| בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים |
| נ ג ד |
| המשיבים: | 1. פסגות זיו השקעות ופיתוח |
| 2. פלוני |
| ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 08.12.2016 בה"פ 11371-02-15 שניתן על ידי כבוד השופט כ' מוסק |
1. ההליך דנן נוגע לחברה בשם טולוס – בניין והשקעות בע"מ (להלן: החברה), שהקימו בשנת 1991 שני אחים – אהרון ומשה כהן (להלן: אהרון ומשה, בהתאמה). כל אחד מהאחים החזיק במחצית המניות (משה מחזיק בהן באמצעות המשיבה 1, חברת פסגות זיו השקעות ופיתוח (1993) בע"מ). לימים, בשנת 2008, אהרון חלה ובמאי 2009 נפטר. המערערים הם יורשיו של אהרון.
2. עוד לפני שחלה אהרון, ידעו יחסי האחים עליות ומורדות. בשנת 2004 התנהלה בוררות בין האחים וביום 17.5.2008 נחתם הסכם לפיו אהרון יחדל להיות בעל מניות בחברה, כנגד תמורה כספית שפורטה בהסכם. הסכם זה לא בוצע מעולם – התמורה לא שולמה והמניות לא הועברו. ביום 16.9.2008 נחתם פרוטוקול בו הוסמך משה לחתום על כל מסמכי החברה כחותם יחיד, וזאת עד ליום 30.9.2009. לאחר פטירת אהרון, ביצע משה בחברה הגדלת הון והקצאת מניות, באופן שהוביל לדילול אחזקותיו של אהרון במניות החברה (וליתר דיוק, אחזקות עזבונו) כך שכעת החזיק 5% בלבד מהון המניות המחולק של החברה. עם זאת, לאחר מכן, פנה משה למערערים והציע להם להישאר בעלים של 50% ממניות החברה. ביום 15.9.2009 מסר משה למערערים מכתב בו התחייב להעביר להם 45% ממניות החברה בכל עת שיבקשו, וכן התחייב כי לא ימכור, ישעבד או ימשכן את המניות ולא יבצע בהן כל פעולה אחרת שתגביל או תפגע בזכותם במניות.
3. חרף ניסיונות שונים שעשו המערערים במטרה להשיב לידיהם את מניות החברה, הדבר לא צלח בידם, עקב פעולות שונות והתנגדות של משה. המערערים אף הגישו בקשה לפירוק החברה מטעמי צדק, אולם בקשתם זו נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי. זאת, נוכח הכלל לפיו יש להימנע ככל הניתן מפירוק חברה סולבנטית בשל סכסוכים בין בעלי מניותיה (פר"ק 1857-03-12). רק לאחר נקיטת הליכים משפטיים נוספים הועברו המסמכים הנדרשים לצורך השבת המניות למערערים, אולם לטענתם, משה המשיך לעשות בחברה כבתוך שלו וביצע פעולות שונות ללא ידיעתם, לרבות עסקאות שונות, משיכת כספים וכיוצא באלה. בקשה נוספת שהגישו המערערים לפירוק החברה נדחתה ביום 27.11.2014, על אף שבית המשפט הביע אי נוחות מאופן התנהלותו של משה בניהול החברה, תוך מידור המערערים (פר"ק 18882-07-14).
4. בשנת 2015 פנו המערערים לבית המשפט המחוזי בהמרצת פתיחה, שעניינה מתן הוראות לשם מניעה או הסרה של קיפוח, לפי סעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות). לטענת המערערים, חרף ההסכמות בין הצדדים, מאז פטירתו של אהרון, משה עושה בחברה כבתוך שלו, מבצע פעולות ועסקאות שונות, לרבות שעבוד של נכסי החברה, משיכת כספים ועוד, מבלי שהוא מיידע עליהן את המערערים או מבקש את אישורם לכך ואף מבלי לחלוק עמם ברווחים. בד בבד, מסרב משה למסור להם מידע או לשתפם בניהול החברה.
ההליך בבית המשפט המחוזי
5. בהסכמת הצדדים מינה בית המשפט המחוזי רואה חשבון, מר יאיר רבינוביץ׳, על מנת שיבדוק את מצבה הכספי של החברה, לתקופה של שבע שנים אחורה. הוסכם כי הצדדים יהיו רשאים לפנות לרואה החשבון ולהגיש מסמכים לבדיקתו לפי שיקול דעתם. בחוות הדעת שהגיש רו"ח רבינוביץ׳ הובהר, כי נקודת המוצא לקביעת מצבה הכספי של החברה הוא הדו"ח המבוקר ליום 31.12.2014, כאשר יש לתקן חלק מהנתונים הכלולים בדו"ח בהתאם למסקנותיו. בסיכום קבע רו"ח רבינוביץ׳, כי משה נמצא בחובה כלפי החברה בסך של 3,619,427 ש"ח ואילו אהרון ויורשיו (אליהם התייחס כקבוצה אחת) נמצאים בחובה כלפי החברה בסכום של 1,428,644 ש"ח. כמו כן, קבע רואה החשבון את שכר הדירה בו חייב משה בגין השימוש במשרד ובארכיב וכן התייחס לשכרו של משה כדירקטור. בהמשך, מינה בית המשפט מומחה נוסף כדי להעריך את שוויו של אחד מנכסי החברה.
פסק הדין וההחלטות המשלימות
6. בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, מיום 8.12.2016, נקבע, כי נקודת המוצא היא שהמערערים הם בעלים של מחצית ממניות החברה. עוד ציין בית המשפט המחוזי, כי למעשה משה הפך למנהל היחיד בחברה בהסכמת אחיו המנוח. משה ניהל את החברה וכן העמיד בטוחות רבות לצורך ניהול עסקיה, אולם מנגד קיבל שכר ניהול, השתמש במשרדי החברה וכפי הנראה הפיק רווחים נוספים. נקבע, כי מהראיות עולה בבירור שבשלב מסוים עשה משה בחברה ובנכסיה ככל העולה על רוחו, מבלי לדווח דבר למערערים, מבלי לקבל את הסכמתם, מבלי לדווח על התוצאות העסקיות, ולמעשה הדיר לחלוטין את המערערים מענייני החברה. מנגד, נפסק כי למערערים הייתה ציפייה לגיטימית להיות מעורבים בענייני החברה, לקבל דיווחים שוטפים ומלאים, להיות נוכחים באסיפות בעלי המניות, לדעת על המתרחש בחברה, על נכסיה, כספיה וכדומה. בית המשפט המחוזי ציין עוד, כי מדובר בחברה משפחתית שהיא מעין שותפות, שיחסי בעלי המניות בה צריכים להיות מושתתים על אמון הדדי, אלא שבמקרה דנן נקלעו הצדדים למשבר אמון חריף ביותר.
7. בית המשפט המחוזי הגיע לכלל מסקנה כי החברה התנהלה תוך קיפוח ענייניהם של המערערים. בנסיבות העניין, נוכח אובדן האמון בין הצדדים, סבר בית המשפט המחוזי כי הפתרון הראוי הוא "הפרדת כוחות". לפיכך, כך קבע, יש לנקוט הליך של התמחרות בין הצדדים. לצדדים ניתנה שהות להגיע להסכמה אחרת, אלא שהדבר לא עלה בידם. לפיכך, הורה בית המשפט המחוזי, בהחלטה מיום 14.3.2017, כי כל צד יגיש במעטפה סגורה לבית המשפט את הצעתו לרכישת חלקו של הצד שכנגד, עד למועד שנקבע. עוד נקבע, כי ההצעה תכלול סכום בשקלים וכן מועד לתשלום ותנאי התשלום. טענת המערערים כי הסעד הראוי הוא פירוק החברה – נדחתה. בהחלטה זו גם דחה בית המשפט המחוזי ניסיון של המערערים להגיש ראיות חדשות.
8. לאחר שהצדדים הגישו את הצעותיהם, ניתנה החלטה נוספת, מיום 6.4.2017, בה הדגיש בית המשפט כי ההליך שהתנהל לפניו לא עסק בגורלה של החברה ולא התיימר להכריע בהתחשבנות שבין הצדדים. הובהר, שהמטרה של מינוי רואה החשבון הייתה, בין היתר, לסייע בידי בית המשפט לקבוע אם אכן קופחו המערערים בשל האופן בו נוהלה החברה. הצעתם של המערערים לרכישת מניותיו של משה עמדה על סך של 2 מיליון ש"ח, אולם הצעה זו לוותה בתנאים שונים הכוללים התחשבנויות, חובות עבר, קיזוזים וכד׳. מנגד, הצעתם של המשיבים לרכישת מניות המערערים עמדה על סך של 2.18 מיליון ש"ח (שישולמו לשיעורין).
בית המשפט סבר כי אין מקום להתייחס לחובות הכספיים שבין הצדדים או יבצע איזון כספי כלשהו בגין העבר במסגרת ההליך דנן, שנועד להסרת הקיפוח. לשיטתו של בית המשפט המחוזי, אין לראות בהצעתם של המערערים הצעה כספית בהתאם להחלטה, שכן היא כוללת בתוכה תנאים שונים שאינם ברורים ואינם ניתנים להערכה כספית בשלב זה. לעומת זאת, הצעתם של המשיבים הייתה ללא תנאי, ברורה וחד-משמעית. בנסיבות אלה, כך נקבע, המשיבים הם אלה שזכו בהתמחרות והם רשאים לרכוש את מניותיהם של המערערים בחברה בהתאם להצעתם. בית המשפט הורה כי התמורה תופקד בתשלומים בקופת בית המשפט ולאחר שיושלם תשלום מלוא התמורה יעברו המניות על שם המשיבה 1 והתמורה תועבר לידי בא-כוח המערערים. בנוסף, חייב בית המשפט המחוזי את המשיבים בהוצאות המשפט של המערערים, הכוללות סך של 234,000 ש"ח ששולם לרו"ח רבינוביץ וכן סך של 100,000 ש"ח הוצאות משפט ואגרת משפט.
טענות המערערים
9. בערעורם מוחים המערערים על כך שבית המשפט המחוזי נמנע מלעסוק בפסק דינו בשאלות הכמותיות, היינו, מה היה היקף הקיפוח, מה שוויה של החברה וכמה כספים משה חייב לה. בית המשפט המחוזי הסתפק בקביעה ה"ערכית" לפיה החברה התנהלה תוך קיפוחם של המערערים. המערערים מוסיפים, כי לאחר פסק הדין מיום 8.12.2016 הגיעו לידיהם עובדות ומסמכים חדשים המגלים כי ממצאיו של רו"ח רבינוביץ' התייחסו אך למקצת פעולותיו של משה בחברה. מסמכים אלה מלמדים כי משה ניהל את החברה במרמה, תוך הפרת אמונים, קיפוח וגזל כלפי המערערים. בית המשפט המחוזי סירב להתיר את הגשת המסמכים החדשים. המערערים מבקשים לקבוע כי יש מקום לקבל את הראיות הנוספות.
10. לטענת המערערים, הצעתם עמדה על סך של 3.2 מיליון ש"ח, תוך שימוש ב"פער היתרות העודף בן המיליונים העומד לזכותם בכרטסת בעלי המניות שנקבע ע"י המומחה רבינוביץ". לטענתם, לא ניתנה להם אפשרות לדון בתנאי ההצעה או בתנאי ההצעה הנגדית. לדבריהם, התוצאה הסופית של פסק הדין מותירה אותם, לא רק בלא תרופה לקיפוח, אלא שהם אף חשופים לתביעות ולחיובים כספיים, וללא מענה לשאלות מהותיות. כך, המערערים ייאלצו לפתוח בהליך חדש להשבת השקעותיהם בחברה ולהשבת הרווחים להם היו זכאים במשך עשר השנים בהן נוהלה החברה על ידי משה תוך מידורם. כמו כן, המערערים יהיו חשופים, לטענתם, לתביעות של משה לתשלום בגין חובות שונים שהחברה צברה בשנים אלה. לדברי המערערים, לא תיתכן מכירה של מניות החברה בלי מענה לשאלות אלה. לשיטת המערערים, הצעתם הייתה גבוהה יותר מהצעתו של משה והתנאים שצורפו לה נתנו מענה לשאלות הללו.
11. לטענת המערערים, הסעד שהעניק בית המשפט המחוזי, של קיום התמחרות "שוויונית", אינו מתאים ואינו ישים בנסיבות המקרה דנן, שכן משמעותו היא העמקה והחרפה של הקיפוח. לשיטתם, על מנת להסיר את הקיפוח, היה על בית המשפט לנקוט אחד משני הסעדים הבאים: מכירה כפויה באופן שמומחה ניטראלי יקבע את שווי החברה לאחר איזון, או מינוי בעל תפקיד לצורך פירוק החברה, תוך הקניית סמכויות חקירה באשר להתנהלות החברה. לדברי המערערים, בשעה שכל שנותר בחברה הוא מגרש אחד, הרי שהשיקול של פירוק חברה חיה ופעילה אינו רלוונטי עוד. לחילופין, מבקשים המערערים לקבוע כי הצעתם הייתה ההצעה הזוכה והם זכאים לרכוש את מניותיו של משה תוך קיזוז חובותיו לפי ממצאי רו"ח רבינוביץ'.
12. המערערים מדגישים כי הסעד של הסרת הקיפוח נועד לתקן את העוול שנגרם לצד המקופח ולא להבריא את החברה. לבית המשפט ישנו שיקול דעת רחב לפעול בכל דרך להסרת הקיפוח, ובלבד שהסעד שיינתן יביא לכך שהצד הנפגע יפוצה, הפגיעה תוסר, ומכאן ואילך הפגיעה לא תימשך. פסק הדין אינו מתיישב עם העקרונות הללו. ההתמחרות במקרה דנן העניקה יתרון לצד החזק על פני הצד החלש. לצד החזק יש את כל המידע אודות החברה, שליטה מלאה על החברה ויכולת להשפיע על השווי, בעוד שלצד השני אין השפעה, אין מידע ואין ידיעה על ההתחייבויות הקיימות בחברה. סעד אפשרי להסרת קיפוח – אם כי קיצוני – הוא מתן צו פירוק. כאשר מדובר בחברה בלתי פעילה, ובנסיבות בהן הקיפוח קשה, יש מקום לנקוט אמצעי קיצוני של פירוק החברה. אפשרות אחרת להסרת הקיפוח היא מכירה כפויה של המניות, אך זאת באופן שיתקן את העוול, יסיר את הקיפוח ויפצה עליו.
טענות המשיבים
13. המשיבים מקבלים את קביעתו של בית המשפט המחוזי ביחס לקיפוח המערערים בניהול ענייניה של החברה. בד בבד, הם סבורים שהסעד שנתן בית המשפט המחוזי מתאים לנסיבות המקרה דנן, נוכח מערכת היחסים בין הצדדים ואובדן האמון, שאינו מאפשר ניהול משותף של החברה. ההליך לא עסק בבירור של המחלוקות החשבונאיות והכספיות בין בעלי המניות בחברה ובצדק ערך בית המשפט הפרדה בין החוב הנטען לבין טענת הקיפוח והסעד שנדרש על מנת להסירו. המשיבים טוענים, כי בהליך שהתקיים בבית המשפט התברר כי פעילות החברה וניהול החשבונות שלה היו פרוסים לעיני המערערים והייתה להם ידיעה מלאה אודות מצבה הכספי של החברה. במשך שנים המערערים לא דרשו את מניותיהם וגם לא ביקשו להיות מעורבים בניהול החברה. המשיבים טוענים כי המערערים מנועים מלערער על פסק הדין שעה שזכו בתביעתם. בפסק הדין התקבלה טענת המערערים כי החברה התנהלה אגב קיפוח ובית המשפט העניק למערערים את הסעד לו עתרו – הסרת הקיפוח.
14. המשיבים מוסיפים וטוענים, כי המסמך שהגישו המערערים במסגרת הליך ההתמחרות כלל שורה של תנאים מצטברים, תוך ניסיון לעקוף את החלטתו של בית המשפט המחוזי. התנאים נועדו להביא למצב שהמערערים לא ישלמו דבר עבור מניות החברה, לרבות פטור מחובות עבר של החברה, הכל לאחר שביקשו ליהנות מזכויותיהם בחברה במשך שנים מבלי לשאת בחלקם בחובותיה. לעומת זאת, הצעת המשיבים הייתה פשוטה וברורה, ולכן בצדק העדיף אותה בית המשפט.
15. לטענת המשיבים, סעיף 191 לחוק החברות צופה פני עתיד. כבר נפסק, כי מקום בו אבד האמון בין בעלי מניות בחברה המאופיינת כמעין-שותפות, לבית המשפט סמכות ליתן סעד של הפרדת כוחות, אף אם לא נתבקש סעד כזה. בדין לא קיבל בית המשפט את בקשת המערערים למתן סעד של פירוק החברה, שהוא סעד קיצוני ביותר, והעדיף את הסעד של הפרדת כוחות בדרך התמחרות. המשיבים חוזרים ומדגישים כי כל הנתונים הדרושים כדי להגיש הצעה לרכוש את מניות החברה היו בפני המערערים, וכך אף עולה מהצעתם, שסכומה היה קרוב לסכום ההצעה של המשיבים.
דיון והכרעה
16. על מנת להכריע בטענות הצדדים אדון בשאלות שלהלן לפי סדרן: (א) האם יש ממש בטענת המשיבים לפיה המערערים אינם רשאים לערער על פסק הדין משזכו בתביעתם? (ב) האם הסעד שעליו הורה בית המשפט מתאים לנסיבות המקרה דנן? במסגרת זו אתייחס גם לטענתם של המערערים בעניין הגשת הראיות הנוספות לאחר פסק הדין. (ג) מה הייתה ההצעה הזוכה במסגרת ההתמחרות?
האם רשאים המערערים לערער על פסק הדין שעה שניתן הסעד שביקשו בתובענה?
17. בפתח הדברים אתייחס בקצרה לטענתם של המשיבים לפיה המערערים מנועים מלערער על פסק הדין, משזכו בתביעתם, שעה שבית המשפט המחוזי קיבל את טענתם כי החברה התנהלה תוך קיפוח.
18. הכלל הוא, כי מי שהיה בעל דין בערכאה הראשונה ורואה עצמו נפגע מההחלטה או מפסק הדין, רשאי לערער. כמובן, לא די בתחושה סובייקטיבית של פגיעה, אלא על בעל הדין להראות, ולו לכאורה, שקופח או שנפגעה זכותו, שבעל דין אחר קיבל סעד נגדו או שלא ניתן לו הסעד שביקש, כולו או מקצתו. נהוג להתייחס לשני מבחנים לקיומה של פגיעה – דיוני ומהותי: במסגרת המבחן הדיוני, רואים בעל דין כנפגע, אם טען בערכאה מושא התקיפה את היפוך התוצאה שהתקבלה בסופו של דבר. לפי המבחן המהותי, רואים אדם כנפגע אם זכותו קופחה באופן מהותי. לעניין זה, קיומו של סעד חלופי עשוי לשמש אחת האינדיקציות לשאלה האם פלוני נפגע מהחלטה מסוימת, אם לאו [חמי בן-נון, טל חבקין הערעור האזרחי 261 (מהדורה שלישית, 2012); ע"א 173/84 בן ציון נ' אוריאל גורני, עו"ד, פ"ד לט(3) 757, 762 (1985); ע"א 761/85 ליפשיץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ראשון-לציון, פ"ד מו(1) 342, 347 (1991); ע"א 7170/13 נכסים יזום ופיתוח (נ.י.פ) בע"מ נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ, פסקה 34 (12.8.2015)].
19. לפי המבחן הדיוני, אם בוחנים את המרצת הפתיחה שהגישו המערערים לבית המשפט המחוזי, הרי שהם ביקשו "הוראות וסעדים לשם מניעה והסרה של הקיפוח" וכן פירטו רשימה של סעדים קונקרטיים שבהם היו מעוניינים על מנת להסיר את הקיפוח בניהול החברה, כגון: זימונם לאסיפות בעלי מניות; שיתופם בהחלטות אסטרטגיות של החברה; מתן זכויות חתימה; מינוי מנהל שווה מעמד ועוד. בסופו של דבר, נפסק כי אכן החברה התנהלה תוך קיפוח המערערים, והסעד שניתן הוא סעד של הפרדת כוחות על דרך של התמחרות. בנסיבות אלה, ניתן לומר כי המערערים "נפגעו" מפסק הדין שכן הסעד שניתן אינו הסעד שביקשו מלכתחילה. אמנם המערערים ביקשו סעדים להסרת הקיפוח, אולם בית המשפט לא הורה על הסעדים הספציפיים אותם ביקשו. גם לפי המבחן המהותי, ניתן לטעון כי זכותם של המערערים קופחה, שעה שלפי תוצאת פסק הדין מניות החברה נלקחו מהם (גם אם תמורת תשלום) במכירה כפויה לאחר התמחרות. בנסיבות אלה, יש לדחות את טענת המשיבים לפיה המערערים אינם זכאים לערער על פסק הדין.
האם יש מקום להתערב בסעד שעליו הורה בית המשפט המחוזי להסרת הקיפוח?
20. בית המשפט המחוזי קבע כי החברה התנהלה תוך קיפוחם של המערערים, הן מכיוון שמשה ניהל את החברה תוך מידורם של המערערים, חרף העובדה שמעצם היותם בעלים של מחצית ממניות החברה הייתה להם ציפייה לגיטימית להיות שותפים לניהול; והן נוכח העובדה שמדובר בחברה שהיא "מעין שותפות" אשר בעלי המניות בה נקלעו למשבר אמון חריף, ואובדן האמון כשלעצמו מצדיק מתן סעד על ידי בית המשפט. המשיבים בחרו שלא לערער על עצם הקביעה כי החברה התנהלה תוך קיפוח המערערים או על כך שמדובר בחברה דמוית-שותפות שבה אבד האמון בין הצדדים. היינו, נותרה רק השאלה האם יש להתערב בסעד שעליו הורה בית המשפט המחוזי, קרי, הפרדת כוחות על דרך של התמחרות בין הצדדים.
21. בנקודה זו יש לדחות בקצרה את בקשתם של המערערים לצרף ראיות חדשות שנתגלו להם לאחר מתן פסק הדין. ראיות אלה, לשיטתם של המערערים, נועדו להוכיח כי משה ניהל את החברה במרמה, בהפרת אמונים, בקיפוח ובגזל כלפיהם. משעה שאין עוד מחלוקת כי החברה נוהלה תוך קיפוח המערערים, הרי שלא היה כל צורך בהגשת הראיות החדשות, שכן הן אינן רלוונטיות עוד למחלוקת. זאת, מבלי לבחון כלל את השאלה האם היה בידי המערערים להשיגן מוקדם יותר.
22. כעת לשאלה שבמחלוקת. סעיף 191 לחוק החברות מקנה לבית המשפט סמכות שבשיקול דעת "לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה". בפני בית המשפט קשת רחבה של סעדים שאותם הוא רשאי להעניק לשם הסרת הקיפוח, ויש לו שיקול דעת רחב וגמישות בכל הנוגע לסעד שיוענק, בהתאם לנסיבות המשתנות של כל מקרה ומקרה, לשם הגעה לתוצאה הצודקת [רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פ"ד נט(3) 380, 384 (2005); ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פסקה 76 (1.9.2015) (להלן: ענייןאדלר); ע"א 3303/13 סימן טוב נ' סימן טוב תקשורת בע"מ, פסקה 10 (29.12.2015); ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' דדון חביב, פסקאות 8 ו-22 (28.2.2016); אירית חביב-סגל דיני חברות א 629 (2007)].
23. כאשר מדובר במצב של אובדן אמון בין בעלי המניות, כבענייננו, הצעד המתאים הוא ביצוע "הפרדת כוחות" בין הצדדים. בפסק דיני בעניין אדלר (פסקאות 90-83) ערכתי מיפוי של קשת הסעדים העומדים לרשותו של בית המשפט בבואו להורות על הפרדת כוחות בין בעלי מניות, לרבות יתרונותיהם וחסרונותיהם. בתמצית, אלה הן האפשרויות השונות:
(1) פירוק החברה; מדובר בסעד קיצוני אשר מתאים, ככלל, למצב שבו חברה הגיעה למצב של "מבוי סתום" עקב אובדן אמון בין בעלי מניותיה. עם זאת, כאשר ישנו סעד חילופי היכול למנוע את קיפוח המיעוט, יש להעדיפו.
(2) רכישה כפויה; במסגרת סעד זה יחויב אחד הצדדים לרכוש את מניותיו של הצד השני בהתאם לשוויין, בהתבסס על הערכת שווי אובייקטיבית. זהו סעד המתאים, בדרך כלל, לסיטואציה ה"קלאסית" של קיפוח המיעוט, דהיינו, כאשר ישנו מיעוט מובהק שקופח בידי רוב מובהק.
(3) התמחרות בין הצדדים; סעד ההתמחרות רלוונטי בפרט כאשר אין מקום להעניק יתרון א-פריורי לצד כזה או אחר. ההתמחרות ניתנת לביצוע בוואריאציות שונות. בעניין אדלר עמדתי על שתיים מהן: (i) השיטה המכונה "Russian Roulette" או BMBY (Buy Me Buy You) – הצד שמבקש את הפרדת הכוחות נוקב בהצעת מחיר עבור החברה כולה, ולאחר מכן הצד השני יכול לבחור האם למכור את מניותיו לפי המחיר שהוצע או לחלופין לרכוש את מניות המציע לפי מחיר זה; (ii) השיטה המכונה "Texas Shoot Out" או "שיטת המעטפות" – כל אחד מהצדדים מגיש, באופן סימולטני, מעטפה שבה הצעת שווי עבור החברה כולה שעל פיה הוא מוכן לרכוש את מניות הצד השני. הצד שהצעתו היא הגבוהה יותר יהיה חייב לממש את הצעתו ולרכוש את מניות הצד השני על פי השווי שהוצע.
(4) התמחרות פתוחה; במסגרת סעד זה, יוכלו בעלי מניות להציע את מניותיהם לכל המרבה במחיר – אף אם אין הניצע בעל מניות בחברה – כשמי שיציע את ההצעה הגבוהה ביותר ירכוש את המניות המוצעות. סעד זה נפוץ בסיטואציות שבהן מכירת המניות נועדה להבטיח את פירעון חובותיו של בעל המניות המוכר.
24. כאמור, נקודת המוצא היא כי לרשותו של בית המשפט עומד מגוון רחב של סעדים ויש לו שיקול דעת רחב להתאים את הסעד המתאים לנסיבות המקרה. גם אם ישנם "כללי אצבע" לגבי החלתו של סעד ספציפי בנסיבות מסוימות, הרי שבסופו של דבר בית המשפט רשאי ליישם על מקרה מסוים סעד מתוך "מאגר" הסעדים העומד לרשותו, בהתאם לשיקול דעתו ולנסיבות המקרה.
25. במקרה דנן, בחר בית המשפט המחוזי ליישם את סעד ההתמחרות, ובאופן ספציפי, בחר בשיטת המעטפות. מדובר בשיטת התמחרות הנחשבת שוויונית, שכן היא מעניקה לשני הצדדים הזדמנות שווה לרכוש את החברה ולא מעניקה יתרון א-פריורי לצד כזה או אחר. עם זאת, כאשר לאחד הצדדים ישנה עמדה כלכלית עדיפה באופן משמעותי בהשוואה לצד השני – בייחוד בהיבטי מימון ונזילות – אזי ייתכן שדווקא שיטה זו תקנה יתרון בלתי הוגן. יושם אל לב, כי במקרה דנן, סעד ההתמחרות יצר דווקא עדיפות מסוימת למערערים: במשך השנים משה הוא זה שניהל את החברה בפועל ונטל סיכונים בדמות מתן בטחונות והזרמת כספים לחברה (הגם שמשך שכר מקופתה). מנגד, המערערים לא נטלו כל סיכון ולא העמידו כספים לטובת החברה. בנסיבות אלה, הסעד הטבעי היה התמחרות מסוג BMBY או רכישה כפויה של מניות המערערים על ידי המשיבים. בחירתו של בית המשפט המחוזי בהתמחרות בשיטת המעטפות העניקה למערערים הזדמנות שווה לרכוש את מניות החברה, תוך פוטנציאל לנישול משה מהחברה בה השקיע את כספו ומרצו, תוך סטייה מהסעד המתבקש בנסיבות העניין.
26. עוד אוסיף, כי מכיוון שכל אחד מהצדדים מחזיק ב-50% ממניות החברה, הרי שאין פערי אחזקות משמעותיים המטים את הכף לטובת אחד מהצדדים. כמו כן, לא נטען ולא הוכח כי למי מהצדדים יתרון בפן המימוני. טענת המערערים מתמקדת בכך שלמשה הייתה עדיפות עליהם בתמחור ההצעה, שכן הוא זה שבפועל ניהל את החברה תוך מידורם מניהול וקבלת החלטות בחברה והסתרת מידע מהם. איני סבור כי יש בטענה זו כדי לשלול את השימוש בסעד ההתמחרות בשיטת המעטפות במקרה דנן. הליך ההתמחרות בוצע לאחר שנוהל הליך משפטי מלא בבית המשפט המחוזי, שבמהלכו הועבר למערערים חומר רב, בין היתר במסגרת עריכת חוות דעתו של רו"ח רבינוביץ'. גם אם נותרו נעלמים מסוימים, עדיין לא מדובר בפער מידע שיש בו כדי לשלול את נקיטת הסעד הספציפי הזה. העובדה שבסופו של דבר ההצעות הכספיות שהגישו הצדדים לא היו רחוקות זו מזו יכולה ללמד אף היא כי פערי המידע בין הצדדים לא מנעו מהמערערים לקבל החלטה מושכלת ביחס להערכת שוויין של מניות המשיבים.
27. המערערים טוענים כי בנסיבות המקרה דנן היה מקום להורות על פירוק החברה. דינה של טענה זו להידחות. "הפירוק הוא סעד דרסטי המביא לחיסולה של חברה, ויש להימנע כעיקרון מלנקוט אותו אם מתברר כי עומד סעד חלופי שיסיר את הטעם לפירוק" [רע"א 5596/00 סתוי נ' נאחוסי, פ"ד נז(1) 149, 155 (2002)]. המבקשים פנו פעמיים לבית המשפט המחוזי בבקשה לפירוק החברה משיקולי צדק, ובית המשפט המחוזי דחה את בקשתם נוכח הכלל לפיו אין "להמית עסק חי" בשל סכסוכים פנימיים שניתן לפתור אותם באמצעים פחות דרסטיים, ויש להימנע ככל הניתן מפירוק חברה סולבנטית בשל סכסוך בין בעלי מניותיה. אכן, החברה עודנה סולבנטית ופעילה (גם אם פחת מספר הפרויקטים בהם היא מעורבת). החברה מנוהלת ומתפקדת, דהיינו לא מדובר במצב של "שיתוק". בנסיבות אלה, לא היה מקום לנקוט במקרה דנן את הסעד הקיצוני של פירוק החברה.
28. גם הסעד של רכישה כפויה אינו נכון ומתאים למקרה זה. ראשית, במקרה של רכישה כפויה, יש להניח כי המשיבים היו מחויבים לרכוש את מניות המערערים, ולא ההיפך (השוו: עניין אדלר, פסקה 85). זוהי אינה התוצאה בה היו מעוניינים המערערים. שנית, על מנת ליישם את הסעד של רכישה כפויה, יש צורך בקבלת הערכת שווי אובייקטיבית. לא זו בלבד שהערכת שווי כזאת כרוכה בעלות נוספת, היא אף עלולה לשקף שווי שסוטה במידה כזו או אחרת מהשווי שהצדדים עצמם מייחסים לחברה. חסרונות אלה אף הם מטים את הכף נגד שימוש בסעד זה בנסיבות המקרה דנן.
29. לסיכום, אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי להורות על התמחרות בדרך של שיטת המעטפות. סעד זה בהחלט מצוי בגדר סמכותו ושיקול דעתו של בית המשפט ואף מתאים לנסיבות המקרה דנן יותר מסעדים אחרים להם טענו המערערים ואשר עומדים על הפרק במקרה של הפרדת כוחות בין בעלי מניות.
האם היה מקום לקבוע כי הצעתם של המערערים היא ההצעה הזוכה?
30. עיון בשתי ההצעות שהגישו הצדדים לבית המשפט במסגרת ההתמחרות מלמד את הדברים הבאים:
המערערים הציעו לרכוש את מניותיהם של המשיבים תמורת סך של 2 מיליון ש"ח, אך זאת רק בכפוף לתנאים המצטברים הבאים (להלן יפורטו רק חלק מהתנאים המופיעים בהצעה): (א) החברה תהיה נקיה מכל חוב, חבות או זכות צד ג'; (ב) משה יהא ערב אישית לכל חיובי העבר של החברה; (ג) המערערים לא יהיו אחראים לשום חוב, חיוב או חבות של החברה כלפי צד ג' שמקורו או עילתו במועד שקדם למכירה; (ד) המערערים יהיו זכאים לשלם עבור המניות באמצעות קיזוז החוב של משה בכרטסת החברה על פי הממצאים של רו"ח רבינוביץ'; (ה) התשלום עבור המניות יבוצע בכפוף לתשלום החזר הוצאותיהם של המערערים בגין חוות דעתו של רו"ח רבינוביץ' ובכפוף לתשלום הוצאות משפטיות.
בהצעתם של המשיבים נכתב כדלקמן: "המשיבה 1 מציעה בזה סך של 2,180,000 ₪ (שני מיליון מאה ושמונים אלף ₪ בלבד) לרכישת כל מניות המבקשים בחברה. לאור מורכבות רישום המניות (עזבון; אהרון כהן ז"ל; יורשים) מודגש כי הסכום המוצע יופקד בנאמנות בידי ב"כ המשיבה 1 או בקופת בית המשפט הנכבד, ויועבר לידי המבקשים רק כנגד העברת מניות המבקשים בחברה בפועל לשם המשיבה 1 ורישומן בהתאם על שם המשיבה 1, ברשם החברות. הסכום ישולם כדלקמן: 10% עד ליום 20.4.17 (אחרי פסח). 30% מדי 30 יום אחרי כן, עד להשלמת תשלום כל הסכום המוצע".
31. על פני הדברים בולטות שתי עובדות: ראשית, הצעתם של המשיבים לרכישת מניות המערערים הייתה גבוהה יותר מבחינה כספית. שנית, הצעתם של המערערים הייתה מותנית בתנאים מתנאים שונים (זאת, בניגוד להחלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 14.3.2017, אשר הורתה כי "ההצעה תכלול סכום בשקלים וכן מועד לתשלום, ותנאי התשלום"). ודוק, חלק מן התנאים שפורטו בהצעת המערערים (ובפרט הדרישה שהמערערים לא יהיו אחראים לשום חוב, חיוב או חבות של החברה כלפי צד ג' שמקורו או עילתו במועד שקדם למכירה) אינם "תנאי תשלום". בנסיבות אלה, צדק בית המשפט המחוזי כשקבע כי ההצעה הזוכה היא הצעתם של המשיבים.
32. אשר לטענתם של המערערים כי היה על בית המשפט לדון בטענות הכספיות ובהתחשבנות שבין הצדדים; כפי שציינתי לעיל, זהו אינו הסעד שהתבקש בהמרצת הפתיחה שהגישו המערערים. המערערים ביקשו סעדים להסרת קיפוח שלא כללו סעד של התחשבנות כספית. בית המשפט המחוזי דן בתביעה שהוגשה לפניו, קבע כי אכן היה קיפוח של המערערים באופן ניהול החברה ובחן מהו הסעד הנכון לשם הסרתו. תביעה להשבת כספים צריכה להיות מוגשת בדמות תביעה כספית – בין אם תביעה בשם החברה (ככל שמדובר בכספים המגיעים לחברה) ובין אם תביעה אישית של המערערים (ככל שמדובר בכספים המגיעים להם כבעלי מניות).
סיכום
33. אמליץ אפוא לחבריי לדחות את הערעור. בד בבד, יבוטל עיכוב הביצוע שניתן על ידי השופטת ע' ברון ביום 1.6.2017. המועדים לביצוע תשלום התמורה בגין המניות (בסך כולל של 2.18 מיליון ש"ח) יחלו ביום 1.3.2018 (בו ישולם תשלום ראשון בשיעור 10% מהסכום) והיתרה, בשלושה תשלומים שווים, כל אחד בשיעור 30% מהסכום בכל פעם – שתאריכיהם 1.4.2018, 1.5.2018 ו-1.6.2018 – עד להשלמת התמורה). התשלומים יופקדו בקופת בית המשפט המחוזי בכל אחד מן התאריכים דנן ולאחר שיבוצע התשלום האחרון יגיש בא כוח המשיבים צו לחתימת בית המשפט לצורך העברת המניות. הצדדים יוסיפו ויפעלו בהתאם לאמור בסעיף 21 להחלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 6.4.2017.
34. המערערים יישאו בהוצאותיהם של המשיבים בגין ערעור זה בסך של 30,000 ש"ח.
ש ו פ ט
