גביית חובות זו המשימה אולי הכי חשובה בעסק שלך!! ומי שמזניח את תחום הגבייה עלול להרוס לעצמו את העסק ! גבייה חזקה לא רק מטפלת ביעילות בחובות הקיימים, היא גם מונעת חובות עתידים.

הלקוחות שלך ידעו שאצלך הגבייה חזקה והם יעדיפו לייצר חובות אצל ספקים אחרים ולא בעסק שלך.

למה לבחור בעו"ד טסה לגביית הכספים עבורך ?

• לא גביתי לא שילמת !!- כך אתה יכול להיות בטוח שישתלם לך לפנות למשרדנו.
• 15 שנות ניסיון בגביית חובות !-על סמך ניסיון זה משרדנו מנהל גבייה יעילה
• הקמת מערך גבייה יעיל בתוך העסק שלך !
• משרדנו מקושר למערכת ההוצאה לפועל באמצעות מדיה מגנטית, המאפשרת מעקב וקבלת עדכונים מלשכות ההוצאה לפועל.

אופן הפעולה של עורך דין לגביית חובות

עם קבלת החוב לגבייה, משרדנו מבצע מספר בדיקות בנוגע לחייב על מנת להחליט על אסטרטגיית הגבייה, בין הבדיקות המבוצעות במשרדנו: האם החייב הבריח נכסים? מה מקור פרנסתו? מהו סכום החוב? האם לחייב שיקים חוזרים? אופי החייב? האם יש לחייב נכסים? באיזה שלב מצוי החייב? ועוד מגוון בדיקות.

לאחר בדיקות אלו, משרדנו מחליט על אסטרטגיית הגבייה הספציפית הנדרשת עבור החייב.

השירותים שנותן עורך דין לגביית חובות

• גבייה טלפונית– במשרדנו מערך גבייה טלפוני מקצועי, על פי שיקול דעת מתבצעת פנייה טלפונית לחייב. לגבייה טלפונית יתרונות רבים: גבייה מהירה יותר, עלויות גבייה נמוכות והיתרון המרכזי הוא בשימור הלקוח, לעיתים החייב הוא לקוח שהנושה מעוניין לשמר ולתת לו הזדמנות לשלם את החוב טרם נקיטת הליך דרסטי.
• מכתבי התראה- מניעים את החייב לשלם, ולא אחת מונעים את הצורך בנקיטת הליכי הוצל"פ.
• גביית שיקים חוזרים, גביית שטרות חוב, גביית פסק דין.
• עיקולים לפני מסירת אזהרה לחייב– אחד הכלים היעילים כנגד חייבים מתחמקים הוא הטלת עיקולים לפני מסירת אזהרה לחייב, באופן זה החייב מופתע ולא מספיק להבריח נכסיו.
• עיקולים- עיקול חשבון בנק, עיקול כספי פנסיה, עיקול רכב, עיקול משכורת, עיקול מקרקעין ועוד.
• הטלת הגבלות- עיכוב יציאה מהארץ, הגבלה על רישיון נהיגה, הגבלה על יכולת ההנפקה של פנקסי צ׳קים או כרטיסי אשראי, ועוד.
• תביעה על סכום קצוב -להליך זה יתרון משמעותי, במקום להגיש תביעה לבית המשפט, לקבל פסק דין ורק לאחר מכן להגישו לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל – ניתן להגיש תביעה ישירות להוצאה לפועל ולבצע גביית חובות מהירה יותר, ר' סעיף 81א1 לחוק ההוצאה לפועל התשכ"ז 1967.
• הקמת מערך אשראי וגבייה בעסק שלך-משרדנו יספק לך כלים והדרכה שיעשו לך בעסק מערך אשראי וגבייה יעילים.

הפוסט גביית חובות הופיע לראשונה ב-טסה עורכי דין.

התנגדות לביצוע שטר, היא בקשה להתגונן, המוגשת על ידי חייב שנפתח כנגדו תיק הוצאה לפועל, בגין שטר או שיק שמסר ולא נפרע.

פתחו כנגדך תיק הוצאה לפועל ואתה מתנגד לחוב? חייג עכשיו ל- 050-6499921 ותקבל יעוץ ראשוני ללא עלות או התחייבות!

בהתנגדות לביצוע שטר, החייב צריך לפרט את טענות ההגנה שלו, לצרף תצהיר ואסמכתאות שיגבו את טענותיו בבקשה.

אם בקשת ההתנגדות של החייב תתקבל, היא תהפוך להיות כתב ההגנה של החייב, בהליך המשפטי שינוהל בינו לבין הנושה, לכן, חשוב להגיש בקשה על ידי עו"ד הוצאה לפועל, בקשה מפורטת ומקצועית.

 עורך דין הוצאה לפועל שלו טסה, מתמחה בהוצאה לפועל  והגשת התנגדות לביצוע שטר, חייגו עכשיו לקבלת שיחת יעוץ ללא עלות או התחייבות.

התנגדות לביצוע שטר-רקע והסבר

החוק בישראל, מאפשר לאדם שמחזיק בידו שטר או שיק של חייב שלא נפרע, לדלג על בית המשפט ולפתוח ישר בהליכי גבייה בהוצאה לפועל כנגד החייב, באמצעות הגשת "בקשה לביצוע שטר" ו/או "בקשה למימוש משכון או משכנתא", ר' סעיף 81א (א) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, להלן:"החוק".

הסיבה לכך, היא שעצם מסירת השיק או השטר על ידי החייב לנושה, מעידה על כך שהחייב מכיר בחוב, ולכן, אין הצדקה לאפשר לחייב לנהל הליך משפטי בגין החוב.

ואולם, ככל שהחייב סבור שיש לו טענות הגנה המצדיקות את אי תשלום החוב, יכול החייב להגיש בקשה הנקראת "התנגדות לביצוע השטר" ,ככל שתתקבל הבקשה, יתאפשר לחייב לנהל הליך משפטי בגין החוב.

התנגדות לביצוע שטר-טענות הגנה

1. טענת פרעתי- טענה שהחוב שולם, על החייב הנטל לצרף אסמכתאות שיגבו טענתו,  חשוב לציין, במקרה והחוב נפרע לפני שנמסרה האזהרה לחייב, אז טענת פרעתי, תועלה במסגרת התנגדות לביצוע שטר, אך, אם החוב נפרע לאחר שנמסרה האזהרה לחייב, אז החייב, נדרש להגיש בקשה בטענת פרעתי במקום התנגדות לביצוע שטר.
2. גניבת שיק או שטר חוב.
3. זיוף– למשל, אם זויפה חתימת החייב על גבי שטר חוב או שיק.
4. כישלון תמורה– טענה של החייב לפיה, הנושה התחייב לספק מוצר או שירות בגין השיק שנמסר לו, אך בניגוד להתחייבות, הנושה לא סיפק את המוצר השירות שהתחייב למסור.
5. קיזוז- ככל והנושה הוא צד שעימו בוצעה העסקה שבגינה נמסרה השיק ("צד קרוב"), יכול החייב לטעון טענת קיזוז חוזית, כלומר לטעון, שיש לקזז את החוב בשיק שמסר כנגד חוב של הנושה כלפי החייב. רא לדוגמה: רע"א 6250/98 Nordlland papuer Ag  נ' מפעלי ייצור והוצאה לאור (ירושלים) מ.ס.א בע"מ
6. שיק ביטחון- במקרה שבו החייב מסר שיק לביטחון ולא ביצע הפרה שמצדיקה הפיכת שיק הבטחון לשיק רגיל, או אז, יכול  החייב לטעון, שהנושה שאין להתייחס לשיק הבטחון כשיק רגיל והנושה לא היה רשאי לפרוע השיק.
7. פגם בהיסב השיק– ככל ומדובר בשיק סחיר שסוחר לצדדי ג', אזי יש צורך לבדוק את תקינות ההסבות שבוצעו על השיק, ככל ובוצעה הסבה שלא בהתאם לכללים, הנושה לא יחשב כאוחז כשורה וניתן יהיה לבטל את תיק ההוצאה לפועל.
8. היעדר פרטים על גבי השטר-אם חסרים פרטים על השיק או השטר, מחזיק השיק לא ייחשב "אוחז כשורה", (ר' סעיף 28 (א) פקודת השטרות [נוסח חדש]) (להלן: "פקודת השטרות"), מחזיק שאינו אוחז כשורה לא רשאי להגיש תביעה שטרית בהוצאה לפועל כנגד החייב.
9. חריגה מהרשאה– ככל והנושה מילא פרט מהותי על גבי השטר ללא הרשאתו של החייב, למשל, הנושה מילא סכום גבוה יותר בשטר החוב מזה שהוסכם, או אז יכול החייב לטעון שאין לאכוף את השיק , בהתאם לסעיף 19(ב) לפקודת השטרות, החייב הוא זה שיצטרך להוכיח כי מילוי השיק בוצע בחריגה מהרשאה.
10. בתיק שטר משכנתא על דירת מגורים-אם התיק נפתח לפני שעברו 6 חודשים מיום שנוצר החוב.

השלכות צד קרוב וצד רחוק על טענות הגנה

 שהמתנגד הוא צד קרוב, כלומר צד שביצע את העסקה עם הזוכה, הוא יכול לטעון מגוון רחב של טענות, לרבות טענות חוזיות כנגד ביצוע השטר.

 אך כאשר החייב הוא צד רחוק לנושה, כלומר, החייב לא ביצע עסקה עם הנושה, הנושה הוא צד ג' שהוסב לטובתו השיק, אז החייב מוגבל בטענות ההגנה העומדות לרשותו ולא יכול לעלות טענות חוזיות למשל כנגד הצד עמו ביצע את העסקה, כך לדומה, שמדובר בצדדים רחוקים, החייב לא יכול לעלות טענת כישלון תמורה, טענת קיזוז וכד'.

איך מגישים התנגדות לביצוע שטר ?

את בקשת ההתנגדות יש להגיש ב-2 עותקים ובאופן מקוון, אך במקרה שבו החייב לא מיוצג, עומדת בפניו אפשרות להגיש את הבקשה גם באופן ידני.

התנגדות לביצוע שטר מוגשת על גבי טופס ייעודי של לשכת ההוצאה לפועל, טופס 218.

מה כוללת בקשת התנגדות לביצוע שטר ?

1. נימוקי ההתנגדות לביצוע שטר- החייב צריך לפרט את טענות ההגנה מטעמו, לנמק מדוע הצדקה לתשלום החוב.
2. סכום ההתנגדות- החייב צריך לציין אם הוא מתנגד לכל החוב או רק לחלקו
3. פרטי החייב, הזוכה ותיק ההוצאה לפועל-החייב צריך למלא בטופס הייעודי את כלל הפרטים הרלבנטים.
4. תצהיר לאימות העובדות מטעם החייב- החייב צריך לצרף לבקשה גם תצהיר מטעמו.
5. ייפוי כח מעורך דין– ככל והחייב מיוצג, יש לצרף ייפוי כח.
6. אסמכתאות וראיות לגיבוי טענות ההתנגדות-החייב נדרש לצרף לבקשתו כל אסמכתא רלבנטית לבקשתו.
7. העתק הבקשה לביצוע שטר- החייב צריך לצרף את בקשת הזוכה לבקשתו.
8. צילום ת.ז– יש לצרף לבקשה, צילום ת.ז של החייב.

להיכן מגישים את בקשת התנגדות לביצוע שטר ?

בהתאם לתקנה 106(א) לתקנות ההוצאה לפועל, תש”מ-1979.(להלן : תקנות ההוצאה לפועל) החייב יכול להגיש את בקשת ההתנגדות לשתי לשכות אפשרויות:

1. לשכת ההוצאה לפועל שבה הוגשה הבקשה לביצוע שטר.
2. לשכת ההוצאה לפועל שליד בית המשפט שלו הסמכות המקומית לדון בהליך.

המועד להגשת התנגדות לביצוע שטר

התנגדות לביצוע שטר יש להגיש בתוך 30 יום ממועד קבלת האזהרה, וזאת בהתאם לתקנה 106(א) לתקנות ההוצאה לפועל.

חייב שהגיש בקשת התנגדות באיחור, לאחר 30 יום מקבלת האזהרה, צריך לצרף לבקשתו :

• בקשה להארכת מועד הגשת בקשת ההתנגדות– החייב צריך לצרף תצהיר לבקשה ולנמק את הסיבות לאיחור בהגשה
• בקשה לעיכוב הליכים – בכדי למנוע עיקולים והגבלות שונות על החייב עד למתן החלטה בבקשה ההתנגדות.

לאחר שהחייב הגיש התנגדות לביצוע שטר , הוא יהיה פטור אוטומטית מהתייצבות לחקירת יכולת, אם תדחה ההתנגדות, החייב יידרש להתייצבות לחקירת יכולת.

התנגדות לביצוע שטר- עיכוב הליכים

התנגדות שהוגשה בתוך 30 יום מקבלת האזהרה-  יעוכבו ההליכים כנגד החייב באופן אוטומטי(ר' תקנה 108 (א) לתקנות ההוצאה לפועל), הזוכה לא יוכל לנקוט הליכי גבייה כנגד החייב, כלומר לא ניתן לבצע עיקולים והגבלות על החייב.

עיכוב ההליכים יעמוד בתוקפו עד להחלטה אחרת מצד בית המשפט( ר' לתקנה 108 ג' לתקנות ההוצאה לפועל).

התנגדות שהוגשה לאחר 30 יום מקבלת האזהרה- אין עיכוב הליכים אוטומטי, החייב יכול לנקוט הליכי גבייה כנגד החייב ( עיקולים, הגבלות וכד').

בכדי לעכב את ההליכים, החייב צריך להגיש בקשה נפרדת לעיכוב הליכים, הבקשה תוגש לבית המשפט שאליו הועברה ההתנגדות.

הדיון בבקשת ההתנגדות לביצוע שטר

הדיון בבית המשפט בבקשת ההתנגדות , עוסק בשאלה האם  לקבל את בקשת החייב להתגונן.

כאמור לעיל, בתביעות חוב שיסודם בשטר שמסר החייב ולא נפרע, אין לחייב זכות מוקנית להתגונן, החייב צריך למעשה לבקש מבית המשפט את עצם הזכות להתגונן.

במהלך הדיון, החייב ייחקר על תצהירו שצירף לבקשת ההתנגדות על ידי הזוכה או בא כוחו, סביר להניח שגם בית המשפט ישאל את החייב שאלות.

לאחר סיום הדיון, בית המשפט יכריע אם  לקבל את בקשת ההתנגדות או לאו.

אם בקשת ההתנגדות תתקבל– בית המשפט מאפשר לחייב להתגונן, תיק ההוצאה לפועל ייסגר, וההליך שהחל בהוצאה לפועל יועבר למעשה להליך משפטי.

אם בקשת ההתנגדות תדחה– לחייב לא יתאפשר להתגונן בהליך משפטי וההליכים בהוצאה לפועל יימשכו.

התנגדות לביצוע שטר- נטל ההוכחה

בהתאם להלכות בתי המשפט, החייב לא נדרש להוכיח את גרסתו בדיון בבקשת ההתנגדות, כל שמצופה מהחייב הוא להראות הגנה לכאורה להצדקת הבירור המשפטי.

ויודגש, החייב לא צריך להציג סיכויי הגנה טובים, כל שנדרש מהחייב על מנת לקבל את הרשות להתגונן, הוא להראות, שאם תתקבל גרסתו – אזי יש לו סיכוי כלשהו להצלחה, ר' בעניין זה ע"א 518/87 פטלז'אן נ' בנק איגוד לישראל בע"מ.

מתי תדחה התנגדות לביצוע שטר?

רק במקרים נדירים, שבהם הגנת החייב היא משוללת יסוד, בית המשפט ידחה את בקשת ההתנגדות ולא יאפשר לחייב להתגונן בבית המשפט.

השלכות החלטת בית המשפט בהתנגדות:

דחיית בקשת ההתנגדות:

• הליכי ההוצאה לפועל יימשכו-על הזוכה להגיש להוצאה לפועל את החלטת בית המשפט בתוך 14 ימים, ולאחר מכן יוכל להמשיך בהליכים ההוצאה לפועל.
• זכות ערעור לחייב-החייב זכאי לערער על החלטת בית המשפט לערכאת הערעור.

קבלת בקשת ההתנגדות:

• תיק ההוצאה לפועל ייסגר-החייב צריך להגיש את החלטת בית המשפט ללשכת ההוצאה לפועל בתוך 14 ימים(ר' סעיף 108 (ה) לתקנות ההוצאה לפועל).
• החייב יקבל את יומו בבית המשפט-הליכי ההוצאה לפועל יועברו להליך משפטי, הבקשה לביצוע שטר תהפוך להיות כתב התביעה ובקשת ההתנגדות תהפוך להיות כתב ההגנה וינוהל הליך משפטי על כל הכרוך בכך.
• ערעור –הנושה לא רשאי לערער על ההחלטה, זאת בהתאם לסעיף 1(9) לצו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), תשס"ט-2009, הנושה יהיה רשאי לערער על ההחלטה רק במסגרת ערעור על פסק הדין.

הפוסט התנגדות לביצוע שטר הופיע לראשונה ב-טסה עורכי דין.

השופט י' דנציגר:

רקע עובדתי

1.        ההליך דנן נוגע לחברה בשם טולוס – בניין והשקעות בע"מ (להלן: החברה), שהקימו בשנת 1991 שני אחים – אהרון ומשה כהן (להלן: אהרון ומשה, בהתאמה). כל אחד מהאחים החזיק במחצית המניות (משה מחזיק בהן באמצעות המשיבה 1, חברת פסגות זיו השקעות ופיתוח (1993) בע"מ). לימים, בשנת 2008, אהרון חלה ובמאי 2009 נפטר. המערערים הם יורשיו של אהרון.

2.        עוד לפני שחלה אהרון, ידעו יחסי האחים עליות ומורדות. בשנת 2004 התנהלה בוררות בין האחים וביום 17.5.2008 נחתם הסכם לפיו אהרון יחדל להיות בעל מניות בחברה, כנגד תמורה כספית שפורטה בהסכם. הסכם זה לא בוצע מעולם – התמורה לא שולמה והמניות לא הועברו. ביום 16.9.2008 נחתם פרוטוקול בו הוסמך משה לחתום על כל מסמכי החברה כחותם יחיד, וזאת עד ליום 30.9.2009. לאחר פטירת אהרון, ביצע משה בחברה הגדלת הון והקצאת מניות, באופן שהוביל לדילול אחזקותיו של אהרון במניות החברה (וליתר דיוק, אחזקות עזבונו) כך שכעת החזיק 5% בלבד מהון המניות המחולק של החברה. עם זאת, לאחר מכן, פנה משה למערערים והציע להם להישאר בעלים של 50% ממניות החברה. ביום 15.9.2009 מסר משה למערערים מכתב בו התחייב להעביר להם 45% ממניות החברה בכל עת שיבקשו, וכן התחייב כי לא ימכור, ישעבד או ימשכן את המניות ולא יבצע בהן כל פעולה אחרת שתגביל או תפגע בזכותם במניות.

3.        חרף ניסיונות שונים שעשו המערערים במטרה להשיב לידיהם את מניות החברה, הדבר לא צלח בידם, עקב פעולות שונות והתנגדות של משה. המערערים אף הגישו בקשה לפירוק החברה מטעמי צדק, אולם בקשתם זו נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי. זאת, נוכח הכלל לפיו יש להימנע ככל הניתן מפירוק חברה סולבנטית בשל סכסוכים בין בעלי מניותיה (פר"ק 1857-03-12). רק לאחר נקיטת הליכים משפטיים נוספים הועברו המסמכים הנדרשים לצורך השבת המניות למערערים, אולם לטענתם, משה המשיך לעשות בחברה כבתוך שלו וביצע פעולות שונות ללא ידיעתם, לרבות עסקאות שונות, משיכת כספים וכיוצא באלה. בקשה נוספת שהגישו המערערים לפירוק החברה נדחתה ביום 27.11.2014, על אף שבית המשפט הביע אי נוחות מאופן התנהלותו של משה בניהול החברה, תוך מידור המערערים (פר"ק 18882-07-14).

4.        בשנת 2015 פנו המערערים לבית המשפט המחוזי בהמרצת פתיחה, שעניינה מתן הוראות לשם מניעה או הסרה של קיפוח, לפי סעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות). לטענת המערערים, חרף ההסכמות בין הצדדים, מאז פטירתו של אהרון, משה עושה בחברה כבתוך שלו, מבצע פעולות ועסקאות שונות, לרבות שעבוד של נכסי החברה, משיכת כספים ועוד, מבלי שהוא מיידע עליהן את המערערים או מבקש את אישורם לכך ואף מבלי לחלוק עמם ברווחים. בד בבד, מסרב משה למסור להם מידע או לשתפם בניהול החברה.

ההליך בבית המשפט המחוזי

5.        בהסכמת הצדדים מינה בית המשפט המחוזי רואה חשבון, מר יאיר רבינוביץ׳, על מנת שיבדוק את מצבה הכספי של החברה, לתקופה של שבע שנים אחורה. הוסכם כי הצדדים יהיו רשאים לפנות לרואה החשבון ולהגיש מסמכים לבדיקתו לפי שיקול דעתם. בחוות הדעת שהגיש רו"ח רבינוביץ׳ הובהר, כי נקודת המוצא לקביעת מצבה הכספי של החברה הוא הדו"ח המבוקר ליום 31.12.2014, כאשר יש לתקן חלק מהנתונים הכלולים בדו"ח בהתאם למסקנותיו. בסיכום קבע רו"ח רבינוביץ׳, כי משה נמצא בחובה כלפי החברה בסך של 3,619,427 ש"ח ואילו אהרון ויורשיו (אליהם התייחס כקבוצה אחת) נמצאים בחובה כלפי החברה בסכום של 1,428,644 ש"ח. כמו כן, קבע רואה החשבון את שכר הדירה בו חייב משה בגין השימוש במשרד ובארכיב וכן התייחס לשכרו של משה כדירקטור. בהמשך, מינה בית המשפט מומחה נוסף כדי להעריך את שוויו של אחד מנכסי החברה.

פסק הדין וההחלטות המשלימות

6.        בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, מיום 8.12.2016, נקבע, כי נקודת המוצא היא שהמערערים הם בעלים של מחצית ממניות החברה. עוד ציין בית המשפט המחוזי, כי למעשה משה הפך למנהל היחיד בחברה בהסכמת אחיו המנוח. משה ניהל את החברה וכן העמיד בטוחות רבות לצורך ניהול עסקיה, אולם מנגד קיבל שכר ניהול, השתמש במשרדי החברה וכפי הנראה הפיק רווחים נוספים. נקבע, כי מהראיות עולה בבירור שבשלב מסוים עשה משה בחברה ובנכסיה ככל העולה על רוחו, מבלי לדווח דבר למערערים, מבלי לקבל את הסכמתם, מבלי לדווח על התוצאות העסקיות, ולמעשה הדיר לחלוטין את המערערים מענייני החברה. מנגד, נפסק כי למערערים הייתה ציפייה לגיטימית להיות מעורבים בענייני החברה, לקבל דיווחים שוטפים ומלאים, להיות נוכחים באסיפות בעלי המניות, לדעת על המתרחש בחברה, על נכסיה, כספיה וכדומה. בית המשפט המחוזי ציין עוד, כי מדובר בחברה משפחתית שהיא מעין שותפות, שיחסי בעלי המניות בה צריכים להיות מושתתים על אמון הדדי, אלא שבמקרה דנן נקלעו הצדדים למשבר אמון חריף ביותר.

7.        בית המשפט המחוזי הגיע לכלל מסקנה כי החברה התנהלה תוך קיפוח ענייניהם של המערערים. בנסיבות העניין, נוכח אובדן האמון בין הצדדים, סבר בית המשפט המחוזי כי הפתרון הראוי הוא "הפרדת כוחות". לפיכך, כך קבע, יש לנקוט הליך של התמחרות בין הצדדים. לצדדים ניתנה שהות להגיע להסכמה אחרת, אלא שהדבר לא עלה בידם. לפיכך, הורה בית המשפט המחוזי, בהחלטה מיום 14.3.2017, כי כל צד יגיש במעטפה סגורה לבית המשפט את הצעתו לרכישת חלקו של הצד שכנגד, עד למועד שנקבע. עוד נקבע, כי ההצעה תכלול סכום בשקלים וכן מועד לתשלום ותנאי התשלום. טענת המערערים כי הסעד הראוי הוא פירוק החברה – נדחתה. בהחלטה זו גם דחה בית המשפט המחוזי ניסיון של המערערים להגיש ראיות חדשות.

8.        לאחר שהצדדים הגישו את הצעותיהם, ניתנה החלטה נוספת, מיום 6.4.2017, בה הדגיש בית המשפט כי ההליך שהתנהל לפניו לא עסק בגורלה של החברה ולא התיימר להכריע בהתחשבנות שבין הצדדים. הובהר, שהמטרה של מינוי רואה החשבון הייתה, בין היתר, לסייע בידי בית המשפט לקבוע אם אכן קופחו המערערים בשל האופן בו נוהלה החברה. הצעתם של המערערים לרכישת מניותיו של משה עמדה על סך של 2 מיליון ש"ח, אולם הצעה זו לוותה בתנאים שונים הכוללים התחשבנויות, חובות עבר, קיזוזים וכד׳. מנגד, הצעתם של המשיבים לרכישת מניות המערערים עמדה על סך של 2.18 מיליון ש"ח (שישולמו לשיעורין).

           בית המשפט סבר כי אין מקום להתייחס לחובות הכספיים שבין הצדדים או יבצע איזון כספי כלשהו בגין העבר במסגרת ההליך דנן, שנועד להסרת הקיפוח. לשיטתו של בית המשפט המחוזי, אין לראות בהצעתם של המערערים הצעה כספית בהתאם להחלטה, שכן היא כוללת בתוכה תנאים שונים שאינם ברורים ואינם ניתנים להערכה כספית בשלב זה. לעומת זאת, הצעתם של המשיבים הייתה ללא תנאי, ברורה וחד-משמעית. בנסיבות אלה, כך נקבע, המשיבים הם אלה שזכו בהתמחרות והם רשאים לרכוש את מניותיהם של המערערים בחברה בהתאם להצעתם. בית המשפט הורה כי התמורה תופקד בתשלומים בקופת בית המשפט ולאחר שיושלם תשלום מלוא התמורה יעברו המניות על שם המשיבה 1 והתמורה תועבר לידי בא-כוח המערערים. בנוסף, חייב בית המשפט המחוזי את המשיבים בהוצאות המשפט של המערערים, הכוללות סך של 234,000 ש"ח ששולם לרו"ח רבינוביץ וכן סך של 100,000 ש"ח הוצאות משפט ואגרת משפט.

טענות המערערים

9.        בערעורם מוחים המערערים על כך שבית המשפט המחוזי נמנע מלעסוק בפסק דינו בשאלות הכמותיות, היינו, מה היה היקף הקיפוח, מה שוויה של החברה וכמה כספים משה חייב לה. בית המשפט המחוזי הסתפק בקביעה ה"ערכית" לפיה החברה התנהלה תוך קיפוחם של המערערים. המערערים מוסיפים, כי לאחר פסק הדין מיום 8.12.2016 הגיעו לידיהם עובדות ומסמכים חדשים המגלים כי ממצאיו של רו"ח רבינוביץ' התייחסו אך למקצת פעולותיו של משה בחברה. מסמכים אלה מלמדים כי משה ניהל את החברה במרמה, תוך הפרת אמונים, קיפוח וגזל כלפי המערערים. בית המשפט המחוזי סירב להתיר את הגשת המסמכים החדשים. המערערים מבקשים לקבוע כי יש מקום לקבל את הראיות הנוספות.

10.      לטענת המערערים, הצעתם עמדה על סך של 3.2 מיליון ש"ח, תוך שימוש ב"פער היתרות העודף בן המיליונים העומד לזכותם בכרטסת בעלי המניות שנקבע ע"י המומחה רבינוביץ". לטענתם, לא ניתנה להם אפשרות לדון בתנאי ההצעה או בתנאי ההצעה הנגדית. לדבריהם, התוצאה הסופית של פסק הדין מותירה אותם, לא רק בלא תרופה לקיפוח, אלא שהם אף חשופים לתביעות ולחיובים כספיים, וללא מענה לשאלות מהותיות. כך, המערערים ייאלצו לפתוח בהליך חדש להשבת השקעותיהם בחברה ולהשבת הרווחים להם היו זכאים במשך עשר השנים בהן נוהלה החברה על ידי משה תוך מידורם. כמו כן, המערערים יהיו חשופים, לטענתם, לתביעות של משה לתשלום בגין חובות שונים שהחברה צברה בשנים אלה. לדברי המערערים, לא תיתכן מכירה של מניות החברה בלי מענה לשאלות אלה. לשיטת המערערים, הצעתם הייתה גבוהה יותר מהצעתו של משה והתנאים שצורפו לה נתנו מענה לשאלות הללו.

11.      לטענת המערערים, הסעד שהעניק בית המשפט המחוזי, של קיום התמחרות "שוויונית", אינו מתאים ואינו ישים בנסיבות המקרה דנן, שכן משמעותו היא העמקה והחרפה של הקיפוח. לשיטתם, על מנת להסיר את הקיפוח, היה על בית המשפט לנקוט אחד משני הסעדים הבאים: מכירה כפויה באופן שמומחה ניטראלי יקבע את שווי החברה לאחר איזון, או מינוי בעל תפקיד לצורך פירוק החברה, תוך הקניית סמכויות חקירה באשר להתנהלות החברה. לדברי המערערים, בשעה שכל שנותר בחברה הוא מגרש אחד, הרי שהשיקול של פירוק חברה חיה ופעילה אינו רלוונטי עוד. לחילופין, מבקשים המערערים לקבוע כי הצעתם הייתה ההצעה הזוכה והם זכאים לרכוש את מניותיו של משה תוך קיזוז חובותיו לפי ממצאי רו"ח רבינוביץ'.

12.      המערערים מדגישים כי הסעד של הסרת הקיפוח נועד לתקן את העוול שנגרם לצד המקופח ולא להבריא את החברה. לבית המשפט ישנו שיקול דעת רחב לפעול בכל דרך להסרת הקיפוח, ובלבד שהסעד שיינתן יביא לכך שהצד הנפגע יפוצה, הפגיעה תוסר, ומכאן ואילך הפגיעה לא תימשך. פסק הדין אינו מתיישב עם העקרונות הללו. ההתמחרות במקרה דנן העניקה יתרון לצד החזק על פני הצד החלש. לצד החזק יש את כל המידע אודות החברה, שליטה מלאה על החברה ויכולת להשפיע על השווי, בעוד שלצד השני אין השפעה, אין מידע ואין ידיעה על ההתחייבויות הקיימות בחברה. סעד אפשרי להסרת קיפוח – אם כי קיצוני – הוא מתן צו פירוק. כאשר מדובר בחברה בלתי פעילה, ובנסיבות בהן הקיפוח קשה, יש מקום לנקוט אמצעי קיצוני של פירוק החברה. אפשרות אחרת להסרת הקיפוח היא מכירה כפויה של המניות, אך זאת באופן שיתקן את העוול, יסיר את הקיפוח ויפצה עליו.

טענות המשיבים

13.      המשיבים מקבלים את קביעתו של בית המשפט המחוזי ביחס לקיפוח המערערים בניהול ענייניה של החברה. בד בבד, הם סבורים שהסעד שנתן בית המשפט המחוזי מתאים לנסיבות המקרה דנן, נוכח מערכת היחסים בין הצדדים ואובדן האמון, שאינו מאפשר ניהול משותף של החברה. ההליך לא עסק בבירור של המחלוקות החשבונאיות והכספיות בין בעלי המניות בחברה ובצדק ערך בית המשפט הפרדה בין החוב הנטען לבין טענת הקיפוח והסעד שנדרש על מנת להסירו. המשיבים טוענים, כי בהליך שהתקיים בבית המשפט התברר כי פעילות החברה וניהול החשבונות שלה היו פרוסים לעיני המערערים והייתה להם ידיעה מלאה אודות מצבה הכספי של החברה. במשך שנים המערערים לא דרשו את מניותיהם וגם לא ביקשו להיות מעורבים בניהול החברה. המשיבים טוענים כי המערערים מנועים מלערער על פסק הדין שעה שזכו בתביעתם. בפסק הדין התקבלה טענת המערערים כי החברה התנהלה אגב קיפוח ובית המשפט העניק למערערים את הסעד לו עתרו – הסרת הקיפוח.

14.      המשיבים מוסיפים וטוענים, כי המסמך שהגישו המערערים במסגרת הליך ההתמחרות כלל שורה של תנאים מצטברים, תוך ניסיון לעקוף את החלטתו של בית המשפט המחוזי. התנאים נועדו להביא למצב שהמערערים לא ישלמו דבר עבור מניות החברה, לרבות פטור מחובות עבר של החברה, הכל לאחר שביקשו ליהנות מזכויותיהם בחברה במשך שנים מבלי לשאת בחלקם בחובותיה. לעומת זאת, הצעת המשיבים הייתה פשוטה וברורה, ולכן בצדק העדיף אותה בית המשפט.

15.      לטענת המשיבים, סעיף 191 לחוק החברות צופה פני עתיד. כבר נפסק, כי מקום בו אבד האמון בין בעלי מניות בחברה המאופיינת כמעין-שותפות, לבית המשפט סמכות ליתן סעד של הפרדת כוחות, אף אם לא נתבקש סעד כזה. בדין לא קיבל בית המשפט את בקשת המערערים למתן סעד של פירוק החברה, שהוא סעד קיצוני ביותר, והעדיף את הסעד של הפרדת כוחות בדרך התמחרות. המשיבים חוזרים ומדגישים כי כל הנתונים הדרושים כדי להגיש הצעה לרכוש את מניות החברה היו בפני המערערים, וכך אף עולה מהצעתם, שסכומה היה קרוב לסכום ההצעה של המשיבים.

דיון והכרעה

16.      על מנת להכריע בטענות הצדדים אדון בשאלות שלהלן לפי סדרן: (א) האם יש ממש בטענת המשיבים לפיה המערערים אינם רשאים לערער על פסק הדין משזכו בתביעתם? (ב) האם הסעד שעליו הורה בית המשפט מתאים לנסיבות המקרה דנן? במסגרת זו אתייחס גם לטענתם של המערערים בעניין הגשת הראיות הנוספות לאחר פסק הדין. (ג) מה הייתה ההצעה הזוכה במסגרת ההתמחרות?

האם רשאים המערערים לערער על פסק הדין שעה שניתן הסעד שביקשו בתובענה?

17.      בפתח הדברים אתייחס בקצרה לטענתם של המשיבים לפיה המערערים מנועים מלערער על פסק הדין, משזכו בתביעתם, שעה שבית המשפט המחוזי קיבל את טענתם כי החברה התנהלה תוך קיפוח.

18.      הכלל הוא, כי מי שהיה בעל דין בערכאה הראשונה ורואה עצמו נפגע מההחלטה או מפסק הדין, רשאי לערער. כמובן, לא די בתחושה סובייקטיבית של פגיעה, אלא על בעל הדין להראות, ולו לכאורה, שקופח או שנפגעה זכותו, שבעל דין אחר קיבל סעד נגדו או שלא ניתן לו הסעד שביקש, כולו או מקצתו. נהוג להתייחס לשני מבחנים לקיומה של פגיעה – דיוני ומהותי: במסגרת המבחן הדיוני, רואים בעל דין כנפגע, אם טען בערכאה מושא התקיפה את היפוך התוצאה שהתקבלה בסופו של דבר. לפי המבחן המהותי, רואים אדם כנפגע אם זכותו קופחה באופן מהותי. לעניין זה, קיומו של סעד חלופי עשוי לשמש אחת האינדיקציות לשאלה האם פלוני נפגע מהחלטה מסוימת, אם לאו [חמי בן-נון, טל חבקין הערעור האזרחי 261 (מהדורה שלישית, 2012); ע"א 173/84 בן ציון נ' אוריאל גורני, עו"ד, פ"ד לט(3) 757, 762 (1985); ע"א 761/85 ליפשיץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ראשון-לציון, פ"ד מו(1) 342, 347 (1991); ע"א 7170/13 נכסים יזום ופיתוח (נ.י.פ) בע"מ נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ, פסקה 34 (12.8.2015)].

19.      לפי המבחן הדיוני, אם בוחנים את המרצת הפתיחה שהגישו המערערים לבית המשפט המחוזי, הרי שהם ביקשו "הוראות וסעדים לשם מניעה והסרה של הקיפוח" וכן פירטו רשימה של סעדים קונקרטיים שבהם היו מעוניינים על מנת להסיר את הקיפוח בניהול החברה, כגון: זימונם לאסיפות בעלי מניות; שיתופם בהחלטות אסטרטגיות של החברה; מתן זכויות חתימה; מינוי מנהל שווה מעמד ועוד. בסופו של דבר, נפסק כי אכן החברה התנהלה תוך קיפוח המערערים, והסעד שניתן הוא סעד של הפרדת כוחות על דרך של התמחרות. בנסיבות אלה, ניתן לומר כי המערערים "נפגעו" מפסק הדין שכן הסעד שניתן אינו הסעד שביקשו מלכתחילה. אמנם המערערים ביקשו סעדים להסרת הקיפוח, אולם בית המשפט לא הורה על הסעדים הספציפיים אותם ביקשו. גם לפי המבחן המהותי, ניתן לטעון כי זכותם של המערערים קופחה, שעה שלפי תוצאת פסק הדין מניות החברה נלקחו מהם (גם אם תמורת תשלום) במכירה כפויה לאחר התמחרות. בנסיבות אלה, יש לדחות את טענת המשיבים לפיה המערערים אינם זכאים לערער על פסק הדין.

האם יש מקום להתערב בסעד שעליו הורה בית המשפט המחוזי להסרת הקיפוח?

20.      בית המשפט המחוזי קבע כי החברה התנהלה תוך קיפוחם של המערערים, הן מכיוון שמשה ניהל את החברה תוך מידורם של המערערים, חרף העובדה שמעצם היותם בעלים של מחצית ממניות החברה הייתה להם ציפייה לגיטימית להיות שותפים לניהול; והן נוכח העובדה שמדובר בחברה שהיא "מעין שותפות" אשר בעלי המניות בה נקלעו למשבר אמון חריף, ואובדן האמון כשלעצמו מצדיק מתן סעד על ידי בית המשפט. המשיבים בחרו שלא לערער על עצם הקביעה כי החברה התנהלה תוך קיפוח המערערים או על כך שמדובר בחברה דמוית-שותפות שבה אבד האמון בין הצדדים. היינו, נותרה רק השאלה האם יש להתערב בסעד שעליו הורה בית המשפט המחוזי, קרי, הפרדת כוחות על דרך של התמחרות בין הצדדים.

21.      בנקודה זו יש לדחות בקצרה את בקשתם של המערערים לצרף ראיות חדשות שנתגלו להם לאחר מתן פסק הדין. ראיות אלה, לשיטתם של המערערים, נועדו להוכיח כי משה ניהל את החברה במרמה, בהפרת אמונים, בקיפוח ובגזל כלפיהם. משעה שאין עוד מחלוקת כי החברה נוהלה תוך קיפוח המערערים, הרי שלא היה כל צורך בהגשת הראיות החדשות, שכן הן אינן רלוונטיות עוד למחלוקת. זאת, מבלי לבחון כלל את השאלה האם היה בידי המערערים להשיגן מוקדם יותר.

22.      כעת לשאלה שבמחלוקת. סעיף 191 לחוק החברות מקנה לבית המשפט סמכות שבשיקול דעת "לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה". בפני בית המשפט קשת רחבה של סעדים שאותם הוא רשאי להעניק לשם הסרת הקיפוח, ויש לו שיקול דעת רחב וגמישות בכל הנוגע לסעד שיוענק, בהתאם לנסיבות המשתנות של כל מקרה ומקרה, לשם הגעה לתוצאה הצודקת [רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פ"ד נט(3) 380, 384 (2005); ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פסקה 76 (1.9.2015) (להלן: ענייןאדלר); ע"א 3303/13 סימן טוב נ' סימן טוב תקשורת בע"מ, פסקה 10 (29.12.2015); ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' דדון חביב, פסקאות 8 ו-22 (28.2.2016); אירית חביב-סגל דיני חברות א 629 (2007)].

23.      כאשר מדובר במצב של אובדן אמון בין בעלי המניות, כבענייננו, הצעד המתאים הוא ביצוע "הפרדת כוחות" בין הצדדים. בפסק דיני בעניין אדלר (פסקאות 90-83) ערכתי מיפוי של קשת הסעדים העומדים לרשותו של בית המשפט בבואו להורות על הפרדת כוחות בין בעלי מניות, לרבות יתרונותיהם וחסרונותיהם. בתמצית, אלה הן האפשרויות השונות:

           (1)    פירוק החברה; מדובר בסעד קיצוני אשר מתאים, ככלל, למצב שבו חברה הגיעה למצב של "מבוי סתום" עקב אובדן אמון בין בעלי מניותיה. עם זאת, כאשר ישנו סעד חילופי היכול למנוע את קיפוח המיעוט, יש להעדיפו.

           (2)    רכישה כפויה; במסגרת סעד זה יחויב אחד הצדדים לרכוש את מניותיו של הצד השני בהתאם לשוויין, בהתבסס על הערכת שווי אובייקטיבית. זהו סעד המתאים, בדרך כלל, לסיטואציה ה"קלאסית" של קיפוח המיעוט, דהיינו, כאשר ישנו מיעוט מובהק שקופח בידי רוב מובהק.

           (3)    התמחרות בין הצדדים; סעד ההתמחרות רלוונטי בפרט כאשר אין מקום להעניק יתרון א-פריורי לצד כזה או אחר. ההתמחרות ניתנת לביצוע בוואריאציות שונות. בעניין אדלר עמדתי על שתיים מהן: (i) השיטה המכונה "Russian Roulette" או BMBY (Buy Me Buy You) – הצד שמבקש את הפרדת הכוחות נוקב בהצעת מחיר עבור החברה כולה, ולאחר מכן הצד השני יכול לבחור האם למכור את מניותיו לפי המחיר שהוצע או לחלופין לרכוש את מניות המציע לפי מחיר זה; (ii) השיטה המכונה "Texas Shoot Out" או "שיטת המעטפות" – כל אחד מהצדדים מגיש, באופן סימולטני, מעטפה שבה הצעת שווי עבור החברה כולה שעל פיה הוא מוכן לרכוש את מניות הצד השני. הצד שהצעתו היא הגבוהה יותר יהיה חייב לממש את הצעתו ולרכוש את מניות הצד השני על פי השווי שהוצע.

           (4)    התמחרות פתוחה; במסגרת סעד זה, יוכלו בעלי מניות להציע את מניותיהם לכל המרבה במחיר – אף אם אין הניצע בעל מניות בחברה – כשמי שיציע את ההצעה הגבוהה ביותר ירכוש את המניות המוצעות. סעד זה נפוץ בסיטואציות שבהן מכירת המניות נועדה להבטיח את פירעון חובותיו של בעל המניות המוכר.

24.      כאמור, נקודת המוצא היא כי לרשותו של בית המשפט עומד מגוון רחב של סעדים ויש לו שיקול דעת רחב להתאים את הסעד המתאים לנסיבות המקרה. גם אם ישנם "כללי אצבע" לגבי החלתו של סעד ספציפי בנסיבות מסוימות, הרי שבסופו של דבר בית המשפט רשאי ליישם על מקרה מסוים סעד מתוך "מאגר" הסעדים העומד לרשותו, בהתאם לשיקול דעתו ולנסיבות המקרה.

25.      במקרה דנן, בחר בית המשפט המחוזי ליישם את סעד ההתמחרות, ובאופן ספציפי, בחר בשיטת המעטפות. מדובר בשיטת התמחרות הנחשבת שוויונית, שכן היא מעניקה לשני הצדדים הזדמנות שווה לרכוש את החברה ולא מעניקה יתרון א-פריורי לצד כזה או אחר. עם זאת, כאשר לאחד הצדדים ישנה עמדה כלכלית עדיפה באופן משמעותי בהשוואה לצד השני – בייחוד בהיבטי מימון ונזילות – אזי ייתכן שדווקא שיטה זו תקנה יתרון בלתי הוגן. יושם אל לב, כי במקרה דנן, סעד ההתמחרות יצר דווקא עדיפות מסוימת למערערים: במשך השנים משה הוא זה שניהל את החברה בפועל ונטל סיכונים בדמות מתן בטחונות והזרמת כספים לחברה (הגם שמשך שכר מקופתה). מנגד, המערערים לא נטלו כל סיכון ולא העמידו כספים לטובת החברה. בנסיבות אלה, הסעד הטבעי היה התמחרות מסוג BMBY או רכישה כפויה של מניות המערערים על ידי המשיבים. בחירתו של בית המשפט המחוזי בהתמחרות בשיטת המעטפות העניקה למערערים הזדמנות שווה לרכוש את מניות החברה, תוך פוטנציאל לנישול משה מהחברה בה השקיע את כספו ומרצו, תוך סטייה מהסעד המתבקש בנסיבות העניין.

26.      עוד אוסיף, כי מכיוון שכל אחד מהצדדים מחזיק ב-50% ממניות החברה, הרי שאין פערי אחזקות משמעותיים המטים את הכף לטובת אחד מהצדדים. כמו כן, לא נטען ולא הוכח כי למי מהצדדים יתרון בפן המימוני. טענת המערערים מתמקדת בכך שלמשה הייתה עדיפות עליהם בתמחור ההצעה, שכן הוא זה שבפועל ניהל את החברה תוך מידורם מניהול וקבלת החלטות בחברה והסתרת מידע מהם. איני סבור כי יש בטענה זו כדי לשלול את השימוש בסעד ההתמחרות בשיטת המעטפות במקרה דנן. הליך ההתמחרות בוצע לאחר שנוהל הליך משפטי מלא בבית המשפט המחוזי, שבמהלכו הועבר למערערים חומר רב, בין היתר במסגרת עריכת חוות דעתו של רו"ח רבינוביץ'. גם אם נותרו נעלמים מסוימים, עדיין לא מדובר בפער מידע שיש בו כדי לשלול את נקיטת הסעד הספציפי הזה. העובדה שבסופו של דבר ההצעות הכספיות שהגישו הצדדים לא היו רחוקות זו מזו יכולה ללמד אף היא כי פערי המידע בין הצדדים לא מנעו מהמערערים לקבל החלטה מושכלת ביחס להערכת שוויין של מניות המשיבים.

27.      המערערים טוענים כי בנסיבות המקרה דנן היה מקום להורות על פירוק החברה. דינה של טענה זו להידחות. "הפירוק הוא סעד דרסטי המביא לחיסולה של חברה, ויש להימנע כעיקרון מלנקוט אותו אם מתברר כי עומד סעד חלופי שיסיר את הטעם לפירוק" [רע"א 5596/00 סתוי נ' נאחוסי, פ"ד נז(1) 149, 155 (2002)]. המבקשים פנו פעמיים לבית המשפט המחוזי בבקשה לפירוק החברה משיקולי צדק, ובית המשפט המחוזי דחה את בקשתם נוכח הכלל לפיו אין "להמית עסק חי" בשל סכסוכים פנימיים שניתן לפתור אותם באמצעים פחות דרסטיים, ויש להימנע ככל הניתן מפירוק חברה סולבנטית בשל סכסוך בין בעלי מניותיה. אכן, החברה עודנה סולבנטית ופעילה (גם אם פחת מספר הפרויקטים בהם היא מעורבת). החברה מנוהלת ומתפקדת, דהיינו לא מדובר במצב של "שיתוק". בנסיבות אלה, לא היה מקום לנקוט במקרה דנן את הסעד הקיצוני של פירוק החברה.

28.      גם הסעד של רכישה כפויה אינו נכון ומתאים למקרה זה. ראשית, במקרה של רכישה כפויה, יש להניח כי המשיבים היו מחויבים לרכוש את מניות המערערים, ולא ההיפך (השוו: עניין אדלר, פסקה 85). זוהי אינה התוצאה בה היו מעוניינים המערערים. שנית, על מנת ליישם את הסעד של רכישה כפויה, יש צורך בקבלת הערכת שווי אובייקטיבית. לא זו בלבד שהערכת שווי כזאת כרוכה בעלות נוספת, היא אף עלולה לשקף שווי שסוטה במידה כזו או אחרת מהשווי שהצדדים עצמם מייחסים לחברה. חסרונות אלה אף הם מטים את הכף נגד שימוש בסעד זה בנסיבות המקרה דנן.

29.      לסיכום, אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי להורות על התמחרות בדרך של שיטת המעטפות. סעד זה בהחלט מצוי בגדר סמכותו ושיקול דעתו של בית המשפט ואף מתאים לנסיבות המקרה דנן יותר מסעדים אחרים להם טענו המערערים ואשר עומדים על הפרק במקרה של הפרדת כוחות בין בעלי מניות.

האם היה מקום לקבוע כי הצעתם של המערערים היא ההצעה הזוכה?

30.      עיון בשתי ההצעות שהגישו הצדדים לבית המשפט במסגרת ההתמחרות מלמד את הדברים הבאים:

           המערערים הציעו לרכוש את מניותיהם של המשיבים תמורת סך של 2 מיליון ש"ח, אך זאת רק בכפוף לתנאים המצטברים הבאים (להלן יפורטו רק חלק מהתנאים המופיעים בהצעה): (א) החברה תהיה נקיה מכל חוב, חבות או זכות צד ג'; (ב) משה יהא ערב אישית לכל חיובי העבר של החברה; (ג) המערערים לא יהיו אחראים לשום חוב, חיוב או חבות של החברה כלפי צד ג' שמקורו או עילתו במועד שקדם למכירה; (ד) המערערים יהיו זכאים לשלם עבור המניות באמצעות קיזוז החוב של משה בכרטסת החברה על פי הממצאים של רו"ח רבינוביץ'; (ה) התשלום עבור המניות יבוצע בכפוף לתשלום החזר הוצאותיהם של המערערים בגין חוות דעתו של רו"ח רבינוביץ' ובכפוף לתשלום הוצאות משפטיות.

           בהצעתם של המשיבים נכתב כדלקמן: "המשיבה 1 מציעה בזה סך של 2,180,000 ₪ (שני מיליון מאה ושמונים אלף ₪ בלבד) לרכישת כל מניות המבקשים בחברה. לאור מורכבות רישום המניות (עזבון; אהרון כהן ז"ל; יורשים) מודגש כי הסכום המוצע יופקד בנאמנות בידי ב"כ המשיבה 1 או בקופת בית המשפט הנכבד, ויועבר לידי המבקשים רק כנגד העברת מניות המבקשים בחברה בפועל לשם המשיבה 1 ורישומן בהתאם על שם המשיבה 1, ברשם החברות. הסכום ישולם כדלקמן: 10% עד ליום 20.4.17 (אחרי פסח). 30% מדי 30 יום אחרי כן, עד להשלמת תשלום כל הסכום המוצע".

31.      על פני הדברים בולטות שתי עובדות: ראשית, הצעתם של המשיבים לרכישת מניות המערערים הייתה גבוהה יותר מבחינה כספית. שנית, הצעתם של המערערים הייתה מותנית בתנאים מתנאים שונים (זאת, בניגוד להחלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 14.3.2017, אשר הורתה כי "ההצעה תכלול סכום בשקלים וכן מועד לתשלום, ותנאי התשלום"). ודוק, חלק מן התנאים שפורטו בהצעת המערערים (ובפרט הדרישה שהמערערים לא יהיו אחראים לשום חוב, חיוב או חבות של החברה כלפי צד ג' שמקורו או עילתו במועד שקדם למכירה) אינם "תנאי תשלום". בנסיבות אלה, צדק בית המשפט המחוזי כשקבע כי ההצעה הזוכה היא הצעתם של המשיבים.

32.      אשר לטענתם של המערערים כי היה על בית המשפט לדון בטענות הכספיות ובהתחשבנות שבין הצדדים; כפי שציינתי לעיל, זהו אינו הסעד שהתבקש בהמרצת הפתיחה שהגישו המערערים. המערערים ביקשו סעדים להסרת קיפוח שלא כללו סעד של התחשבנות כספית. בית המשפט המחוזי דן בתביעה שהוגשה לפניו, קבע כי אכן היה קיפוח של המערערים באופן ניהול החברה ובחן מהו הסעד הנכון לשם הסרתו. תביעה להשבת כספים צריכה להיות מוגשת בדמות תביעה כספית – בין אם תביעה בשם החברה (ככל שמדובר בכספים המגיעים לחברה) ובין אם תביעה אישית של המערערים (ככל שמדובר בכספים המגיעים להם כבעלי מניות).

סיכום

33.      אמליץ אפוא לחבריי לדחות את הערעור. בד בבד, יבוטל עיכוב הביצוע שניתן על ידי השופטת ע' ברון ביום 1.6.2017. המועדים לביצוע תשלום התמורה בגין המניות (בסך כולל של 2.18 מיליון ש"ח) יחלו ביום 1.3.2018 (בו ישולם תשלום ראשון בשיעור 10% מהסכום) והיתרה, בשלושה תשלומים שווים, כל אחד בשיעור 30% מהסכום בכל פעם – שתאריכיהם 1.4.2018, 1.5.2018 ו-1.6.2018 – עד להשלמת התמורה). התשלומים יופקדו בקופת בית המשפט המחוזי בכל אחד מן התאריכים דנן ולאחר שיבוצע התשלום האחרון יגיש בא כוח המשיבים צו לחתימת בית המשפט לצורך העברת המניות. הצדדים יוסיפו ויפעלו בהתאם לאמור בסעיף 21 להחלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 6.4.2017.

34.      המערערים יישאו בהוצאותיהם של המשיבים בגין ערעור זה בסך של 30,000 ש"ח.

                                                                                      ש ו פ ט

הפוסט ע"א 3662/17 – פלוני נ' פסגות זיו השקעות ופיתוח, (01/02/2018) הופיע לראשונה ב-טסה עורכי דין.

1. אמיר אדלר

            2. אמיר אדלר בע"מ

            3. אילן פדלון

4. אילן פדלון בע"מ

            נ ג ד

1. שי לבנת

            2. שי לבנת אחזקות

            3. זואי אחזקות

השופט י' דנציגר:

לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופט פרופ' ע' גרוסקופף) בה"פ 7250-05-11 ובת"א 10221-06-11 מיום 25.11.2012 ועל החלטתו מיום 24.9.2013, במסגרתם הורה בית המשפט על ביצוע התמחרות בשלוש חברות המצויות בבעלותם של הצדדים.

רקע

1.  שי לבנת (להלן: לבנת) הוא בן למשפחת לבנת, שבבעלותה חברות רבות בארץ, ובהן החברות בקבוצת "תעבורה". עד לשנת 1998 כיהן לבנת כמנהלה של אחת מהחברות בקבוצת "תעבורה" – חברת תשתית ציוד ובינוי בע"מ (להלן: ציוד ובינוי). באותה שנה החליט לבנת לעזוב את עסקי המשפחה ולצאת לדרך עסקית עצמאית, כשאליו מצטרפים שני עובדים שהיו כפופים לו עד לאותה העת – אמיר אדלר (להלן: אדלר), אשר שימש כעוזרו של לבנת בציוד ובינוי, ואילן פדלון (להלן: פדלון), רואה חשבון אשר שימש כסמנכ"ל הכספים בציוד ובינוי.

2.  הנכס העיקרי שהחזיק לבנת באופן פרטי בעת עזיבתו היה 80% ממניות חברת קמה תקשורת (1996) בע"מ (להלן: חברת קמה), אשר הוקמה בשנת 1996 ובבעלותה כ-9.25% מחברת מד-1 כבלי תקשורת תת ימיים בע"מ (להלן: חברת מד-1). יתרת מניותיה של חברת קמה הוחזקו על ידי אדלר ופדלון. ביוני 1998 הקימו השלושה את חברת זואי החזקות בע"מ (להלן: חברת זואי). הון המניות בחברת זואי מחולק כיום באופן הבא: לבנת מחזיק ב-70% מהמניות, בעוד שאדלר ופדלון מחזיקים ב-15% מהמניות כל אחד. יצוין כי מניותיה של חברת זואי מוחזקות על ידי השלושה בעקיפין, וזאת באמצעות שלוש חברות אחזקות: שי לבנת אחזקות בע"מ, אמיר אדלר בע"מ ואילן פדלון בע"מ. לאחר הקמתה, העבירו השלושה את אחזקותיהם בחברת קמה לחברת זואי באופן הבא: חברת זואי הפכה לבעלים של 83.1% ממניות חברת קמה; ללבנת נותר 1% ממניות חברת קמה; ולאדלר נותרו 15.9% ממניות חברת קמה.

3.   בחודש נובמבר 1998 הקימו השלושה, יחד עם מספר שותפים, שהבולטת בהם הינה חברת גלובסקום סלולר 1997 בע"מ (להלן: חברת גלובסקום), חברת אחזקות בשם סייפרטק בע"מ (להלן: חברת סייפרטק). עובר לחודש נובמבר 2006, נחלקו מניותיה של חברת סייפרטק כדלקמן: 47.5% הוחזקו על ידי חברת זואי, 47.5% הוחזקו על ידי חברת גלובסקום, וחמשת האחוזים הנותרים הוחזקו על ידי אדלר באופן אישי. בחודש נובמבר 2006 מכרה חברת גלובסקום את החזוקתיה לשלושה, כך שחלוקת המניות לאחר העסקה – שאופן ביצועה הינו אחת הסוגיות בליבו של הסכסוך שנתגלע בין הצדדים – הינה כלדקמן: 51% ממניות סייפרטק הן בבעלותה של חברת זואי, בעוד שאדלר ופדלון מחזיקים ביתרת המניות. בשנת 2000 הקימו השלושה חברת אחזקות נוספת בשם Yamkom Holdings B.V. שהתאגדה בהולנד ו"גוירה" בשנת 2005 (להלן: חברת ימקום). 82.3% ממניותיה של חברת ימקום מוחזקות בידי חברת זואי, 16.7% ממניותיה מוחזקות בידי אדלר באופן אישי והאחוז הנותר מוחזק על ידי פדלון באופן אישי.

4.  באמצעות ארבע חברות האחזקות – חברת קמה, חברת זואי, חברת סייפרטק וחברת ימקום (להלן ביחד: החברות או הקבוצה) – השקיעו השלושה לאורך השנים בשורה של חברות שפעלו בתחומי הטלקומוניקציה, האינטרנט וההיי טק. בין החברות הללו ניתן למנות את חברת Skyvision Holdings Ltd. (BM) (להלן: חברת סקאיויז'ן), העוסקת בשכירת נפחי תעבורת תקשורת לוויינית והשכרתם לספקי תקשורת ואינטרנט ברחבי העולם; חברת בנקום מערכות אבטחה בע"מ; חברת מד 1 אי.סי.1 (1999) בע"מ (להלן: חברת אי.סי.1), שבבעלותה רשת כבלי תקשורת פנים ארצית באורך של כ-900 ק"מ; וחברת שופמינד בע"מ (להלן: חברת שופמינד), אשר מפעילה את אתר הסחר האינטרנטי "וואלה! שופס".

5. בשנת 2003 חזר לבנת לפעילות במסגרת עסקי משפחתו, ובעקבות זאת פחתה מעורבותו בפעילות העסקית של השלושה. כפועל יוצא, הפכו אדלר ופדלון לגורמים אשר הלכה למעשה ניהלו את עסקיהם המשותפים של השלושה, כאשר אדלר אמון על יזום העסקאות ופדלון אחראי על ענייני הכספים. כך, במהלך מספר שנים, התנהלו היחסים בין השלושה על בסיס של חברות ואמון. ברם, בשנת 2010 חלה התדרדרות משמעותית ביחסים בין לבנת לבין אדלר ופדלון. יצוין כי הרקע שהוביל להתדרדרות היחסים לא הוברר עד תום – בעוד שלבנת טוען כי התעורר אצלו חשש לאי סדרים בהתנהלותם של אדלר ופדלון, אדלר ופדלון טוענים כי ההתדרדרות נבעה בראשיתה מעניינים אישיים שוליים. על כל פנים, ההתדרדרות הובילה לכך שבתחילת שנת 2011 דרש לבנת כי הוא ימונה ליו"ר הדירקטוריון בחברות זואי, ימקום וסייפרטק וכי רו"ח בועז בנרוש ימונה כדירקטור מטעמו בשלושתן. ביום 9.1.2011 נענו אדלר ופדלון לדרישות אלה. עם מינויו, ביצע רו"ח בנרוש בדיקה פנימית בשלוש החברות, שבעקבותיה זומנו ישיבות דירקטוריון ליום 11.4.2011, מהן נעדרו אדלר ופדלון ושבהן הוחלט למנות את רו"ח יהודה ברלב כרואה חשבון בודק בשלוש החברות.

6.  ביום 2.5.2011 העבירו אדלר ופדלון גילוי מרצון לרשויות המס ביחס לפעולות שונות שביצעו במסגרת חברות האחזקות. למחרת, ביום 3.5.2011, הגישו אדלר ופדלון את המרצת הפתיחה בה"פ 7250-05-11, במסגרתה טענו כי חוסר האמון המוחלט השורר בין השלושה שולל את המשך התנהלותן התקינה של חברות האחזקות וכי פעולותיו החד צדדיות של לבנת החל מתחילת שנת 2011 פוגעת בציפייתם הלגיטימית להמשיך ולהיות מעורבים בניהול החברות, בדיוק כפי שהיה ב-13 השנים שקדמו להתדרדרות היחסים. לטענת אדלר ופדלון, התנהלותו של לבנת מאז התדרדרות היחסים עולה לכדי קיפוח המיעוט כהגדרתו בסעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות). יתר על כן, נטען כי במשך השנים הסדירו השלושה את יחסיהם באופן בלתי פורמאלי, כך שהתנהלותם עולה לכדי "מעין-שותפות". הסעד המרכזי לו עתרו היה חלוקת הון המניות של חברות האחזקות על דרך של חלוקה בעין, מכירה לצד ג' או התמחרות.

7.   כעבור שבועיים, ביום 17.5.2011, הועבר ללבנת הדו"ח הסופי של רו"ח ברלב, שבעקבותיו העביר לבנת לרשויות המס מידע בדבר חשד לביצוע עבירות מס על ידי אדלר ופדלון, ואף הגיש נגדם תלונה במשטרה. ביום 18.5.2011 התקיימו ישיבות דירקטוריון בחברות זואי, סייפרטק וימקום, במטרה לקיים דיון בדו"ח של רו"ח ברלב. לישיבות הללו הצטרף כדירקטור חליף בא כוחם של אדלר ופדלון, עו"ד בעז בן צור. עקב התייצבותו של עו"ד בן צור לא הוצג דו"ח ברלב לפני הדירקטוריון, ותחת זאת הוחלט – כנגד דעתו החולקת של עו"ד בן צור – להגיש תביעה אזרחית נגד אדלר ופדלון בשם שלוש החברות. כמו כן הוחלט כי יש לפעול לסיום עבודתם של אדלר ופדלון בכל חברות הקבוצה, ובכלל זה לפעול להפסקת כהונתם כדירקטורים. ביום 6.6.2011, הוגשה התביעה האזרחית בת"א 10221-06-11 מכוח החלטות הדירקטוריונים מיום 18.5.2011. בכתב התביעה נטען כי אדלר ופדלון אחראים לשרשרת ארוכה של מעשי תרמית וגזל כלפי לבנת וחברות האחזקות. מעשים אלו, כך טען לבנת, עולים לכדי הפרת אמונים הן כלפי לבנת והן כלפי חברות האחזקות. סכום התביעה בגין מעשים אלו הועמד על סך של 74,460,551 ש"ח.

8.   ביום 16.6.2011 אומץ הסדר דיוני לפיו המרצת הפתיחה והתביעה יאוחדו ודיוני הוכחות ייקבעו לחודשים פברואר-מרץ 2012. במקביל, ניהלו הצדדים משא ומתן בסיועו של מגשר, עו"ד רם כספי. אולם, בחלוף מספר חודשי גישור שבמהלכם לא עלה בידי הצדדים להגיע לפתרון על דרך של פשרה, ביום 29.2.2012 נפתחו דיוני ההוכחות בתיק.

9.  למען שלמות התמונה יצוין כי ביום 4.7.2011 זומנו אסיפות כלליות בחברות זואי, ימקום, סייפרטק ואי.סי.1, שבהן הוחלט על פיטוריהם לאלתר של אדלר ופדלון. בתגובה, ביום 12.7.2011 הגישו אדלר ופדלון בקשה למתן צו מניעה זמני שימנע את פיטוריהם. לאחר דיון במעמד הצדדים, הושגה הסכמה להצעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה ישמרו הצדדים על מצב הדברים שהיה קיים עובר ליום 7.7.2011, בכפוף לכך שאדלר ופדלון יודיעו על יציאתם לחופשה.

פסק הדין וההחלטה של בית המשפט המחוזי

10.  ביום 25.11.2012 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי. יאמר כבר עתה כי מדובר בפסק דין מקיף ויסודי המשתרע על פני 88 עמודים ואשר נחלק למעשה לשני חלקים. בחלק הראשון, סקר בית המשפט באופן כרונולוגי 11 פרשיות שבמסגרתן טען לבנת לאי סדרים והפרת אמונים מצדם של אדלר ופדלון. בית המשפט כינה את הפרשיות האלה כדלקמן: פרשת מכירת המניות בזואי; פרשת הפיקדון שהוחזק בלונדון; פרשת יתרת חוב הפיקדון שלא הושבה; פרשת עסקת HCNH; פרשת עמרב ווייס; פרשת סייפרטק; פרשת העברת עסקת סקאיויז'ן מחברת ימקום לחברת סייפרטק; פרשת ההטבות לגב' רויטל גבאי; פרשת המשיכה השוויונית של רווחי החברות; פרשת הכרזת הדיבידנדים בשלהי 2010; ופרשת החו"זים. לאחר שסקר את הפרשיות ודן בהן אחת לאחת, קיבל בית המשפט את תביעתו של לבנת נגד אדלר ופדלון באופן חלקי, וזאת ביחס לשש מתוך 11 הפרשיות. להלן אסקור, בתמצית, את הפרשיות השונות ואת הכרעתו של בית המשפט לגבי כל אחת.

11.   אשר לפרשת מכירת המניות בזואי; במסגרת פרשה זו, טען לבנת שתי טענות כלפי הסכם האופציות שמכוחו הגדילו אדלר ופדלון את החזקותיהם בחברת זואי מ-10% (כפי שהיה בתחילת דרכם המשותפת של השלושה) ל-30% (כפי שהמצב הוא כיום). ראשית, נטען כי אדלר ופדלון החתימו את לבנת על הסכם אופציות שכלל מתווה שונה מהמתווה שהוצג לו במקור. שנית, נטען כי אדלר ופדלון ביצעו "תארוך לאחור" במסגרתו דאגו לכך שהתאריך שהופיע בראש ההסכם הינו 16.6.1998 בעוד שההסכם נחתם בפועל לא לפני שנת 2000. בית המשפט דחה את טענותיו של לבנת בקובעו כי לבנת, שהינו איש עסקים בקיא ומנוסה, מוחזק כמי שקרא והבין את הסכם האופציות שעליו חתם. בנוסף, עמד בית המשפט על כך שבחודש יוני 2002 חתם לבנת על הסכמי המימוש הרלוונטיים להסכם האופציה מבלי שהעלה השגה או תמיהה כלשהי. על כן הגיע בית המשפט למסקנה כי לא הוכח שלבנת הוטעה על ידי אדלר ופדלון לגבי נוסח הסכם האופציה וכי יש להניח שהיה מודע לתוכנו. לעניין טענת התארוך לאחור, בית המשפט קבע כי נפקותה היא אך ורק במישור שבין אדלר ופדלון לבין רשות המיסים. בתוך כך, דחה בית המשפט את טענתו של לבנת כי יש בעצם התארוך לאחור כדי לחשוף אותו לסיכון מול רשויות המס. ככל שרשויות המס יסברו שאדלר ופדלון אכן ביצעו עבירות מס ללא ידיעתו, כך קבע בית המשפט, לא ידבק בלבנת כל רבב.

12.   אשר לפרשת הפיקדון שהוחזק בלונדון; במסגרת פרשה זו טען לבנת כי כספים בסך של 6.1 מיליון דולר שהועברו מחברת ימקום לידיו של אדלר במסגרת מעברו ללונדון בחודש אוגוסט 2000 הינם כספים שהועברו בנאמנות. אדלר ופדלון טענו מנגד כי הכספים הועברו לאדלר כהלוואה דולרית, כשהוא אמור לשאת בסיכון להפסדים מהשקעותיו וכן ליהנות מהרווחים שיצמחו מהן. בית המשפט התרשם כי יש לתת אמון בעדותו של פדלון לעניין זה וקבע כי מחומר הראיות עולה המסקנה כי לבנת הסכים באותה עת לסידור על פיו כספים שלא משמשים את ימקום יועמדו כהלוואה לאדלר.

13.  אשר לפרשת יתרת חוב הפיקדון שלא הושבה; במסגרת פרשה זו הפנה לבנת לכך שגם לאחר שאדלר החזיר לחברת ימקום סכום של 6.08 מיליון דולר (בגין ההלוואה שניתנה לו עם מעברו ללונדון), נכון לסוף שנת 2004 עדיין נותרה יתרה שלילית לחובתו של אדלר ברישומיה של חברת ימקום, וזאת בסך של 1,321,571 יורו. לטענתו של לבנת, סכום זה מהווה חוב אמיתי של אדלר כלפי חברת ימקום. לצורך הדיון, פיצל בית המשפט את יתרת החובה לשניים – יתרה בסך של 765,000 יורו שסיבתה הייתה מוסכמת על הצדדים, לצד יתרה בסך של 556,000 יורו שסיבתה לא הייתה מוסכמת על הצדדים. אשר ליתרה שסיבתה מוסכמת; אין חולק כי יתרה זו מייצגת חיוב ריבית לצורכי מס שבו חויבה ההלוואה לאדלר – שהינה הלוואה לבעל עניין – בהתאם לדין ההולנדי. לטענת אדלר ופדלון, השלושה הסכימו שהלוואתו של אדלר לא תחויב בריבית, וזאת כנגד "הוצאות רילוקיישן" להן היה זכאי אדלר במסגרת מעברו ללונדון. בית המשפט קבע כי הוא מעדיף את גרסתם של אדלר ופדלון, לפיה השלושה אכן סיכמו כי ההלוואה שניתנה לאדלר לא תחויב בריבית. בית המשפט ביסס את הכרעתו על כך שטענות לבנת לעניין זה נשענות אך ורק על הסקות לוגיות שהועלו בדיעבד על ידי מומחים אודות ההיגיון העסקי הגלום בהלוואה, ולא על ראיות בדבר ההסכמות ששררו בין השלושה בזמן אמת. אשר ליתרה שסיבתה אינה מוסכמת; בעוד שלטענת לבנת יש להניח כי מדובר ביתרה המשקפת חוב אמיתי של אדלר, אדלר ופדלון טענו כי מדובר ביתרה הנובעת מהפרשי שער שלא נרשמו כהלכה בספריה של חברת ימקום ושאותם זכאי אדלר לנכות מיתרת החוב. בית המשפט סקר את הראיות שהובאו לעניין זה וקבע כי ההסבר המוצע על ידי לבנת משולל יסוד. במקביל, נקבע כי אדלר ופדלון הביאו ראיות לכך שבדו"חות הרלוונטיים לא נעשתה התחשבות בהפרשי שער. אשר על כן, קבע בית המשפט כי היתרה הבלתי מוסברת נובעת מתקלה חשבונאית וכי היא אינה מייצגת חוב אמיתי של אדלר כלפי חברת ימקום.

14.   אשר לפרשת עסקת HCNH; עם שובו של אדלר לישראל, הגו אדלר ופדלון תכנית למחיקת החוב של אדלר לחברת ימקום, אשר עמד כאמור על סך של כ-1,321,000 יורו. על פי התכנית רכשה חברת ימקום – במסגרת עסקה שאין חולק כי הינה עסקה מלאכותית – 40% מהזכויות בחברה קפריסאית בשם HCNH Technologies Ltd (להלן: חברתHCNH). התמורה ששילמה חברת ימקום, בסך של 2 מיליון יורו, נזקפה לזכותו של אדלר. מתוך סכום זה, סך של 1,321,000 יורו שימש לקיזוז יתרת חובו של אדלר, סך של כ-2.3 מיליון ש"ח שולמו לאדלר כנגד המשכורות שלא משך בעת שהותו בלונדון, והסכום שנותר – בסך של 1.4 מיליון ש"ח – שימש את אדלר כדי לזכות בפטור ממס בגין חלקו בחלוקות כספים שעתידות היו להתבצע על ידי החברות. בהתייחסו לעסקה, קבע בית המשפט כי מדובר ב"תחבולות שאיש ישר ירחק מהן" וכי בהנחה שלבנת לא ידע אודות הפרשה אין ספק שמדובר בהפרת אמונים כלפיו וכלפי חברת ימקום. יחד עם זאת, נקבע כי אין מקום להטיל בעניין זה חבות כספית על אדלר ופדלון, וזאת משום שאין מחלוקת של ממש סביב זכאותו של אדלר לקבל את הכספים ששולמו לו במסגרת העסקה

15.  אשר לפרשת עמרב ווייס; עד לחודש יולי 2005 החזיקו השלושה, באמצעות חברת קמה וחברת ימקום, במניות חברת Mediterranean Nautilus Ltd. (להלן: חברת מד-נאוטילוס) ובמניות חברת מד-1. שאר בעלי המניות בשתי החברות הללו היו Telecom Italia SPA (להלן: חברת טלקום איטליה), היא בעלת השליטה בשתי החברות, ושלוש קבוצות ישראליות נוספות: קבוצת כלל, קבוצת פישמן וקבוצת עורק. ביולי 2005 מכרו ארבע הקבוצות הישראליות את החזקותיהן בחברת מד-נאוטילוס ובחברת מד-1 לטלקום איטליה, ובמקביל רכשו ממנה את החזקותיה בחברת אי.סי.1 וכן זכות לקבלת תמלוגים מפעילות חברת מד-נאוטילוס בישראל לתקופה של כ-11 שנים. את זכויותיה מכוח עסקה זו החליטה קבוצת עורק למכור לחברת ימקום תמורת 1.8 מיליון דולר. בד בבד, התחייב אדלר להעביר לחברת עמרב השקעות בע"מ (להלן: חברת עמרב) ולעופר וייס 25% מהזכויות שרכשה חברת ימקום מעורק, כל אחד. לטענתו של לבנת, הקניית מחצית הזכויות שרכשה חברת ימקום מקבוצת עורק לחברת עמרב ולוייס בוצעה מאחורי גבו ומבלי שתהיה לה הצדקה עסקית כלשהי מבחינתה של חברת ימקום. אדלר ופדלון השיבו כי הקניית הזכויות נועדה לתמרץ את בעליה של חברת עמרב ואת וייס להשקיע בקידום האינטרסים הכלכליים של חברת אי.סי.1. בהכרעתו קבע בית המשפט כי לא עלה בידי לבנת להראות שהקניית הזכויות בוצעה ממניעים לא ענייניים. בית המשפט אף נתן את דעתו לכך שאדלר ופדלון החזיקו באותה העת ב-42.4% ממניותיה של חברת ימקום, כך שאין לומר כי הקניית הזכויות בוצעה על גבו של לבנת בלבד. לאחר מכן קבע בית המשפט כי אדלר ופדלון לא פעלו באופן החורג ממתחם שיקול הדעת המוקנה להם במסגרת כלל שיקול הדעת העסקי, מה גם שמחומר הראיות עולה כי לבנת לכל הפחות ידע על כך שמר וייס קיבל מחברת ימקום תמריץ כלשהו.

16.  אשר לפרשת עסקת סייפרטק; בחודש נובמבר 2006 מכרה חברת גלובסקום לשלושה את מניותיה בחברת סייפרטק – המהוות 47.5% מסך מניותיה של סייפרטק -כנגד שחרורה מכל התחייבויותיה הנוגעות לחברת סייפרטק וכנגד מחילת חוב בסך של 368,000 ש"ח לחברת זואי. המניות שנמכרו על ידי חברת גלובסקום חולקו באופן הבא: 3.5% ממניות חברת סייפרטק הועברו לחברת זואי (כך שסך החזקותיה בחברה סייפרטק עלו ל-51%), 19.5% ממניות חברת סייפרטק הועברו לאדלר ו-24.5% הועברו לפדלון (כך שבסיום העסקה החזיק כל אחד מהשניים ב-24.5% ממניותיה של חברת סייפרטק). כמו כן הוסכם כי שטרי ההון של חברת סייפרטק אשר בבעלותה של חברת גלובסקום יועברו לאדלר ולפדלון בחלקים שווים. טענתו של לבנת בהקשר הזה היא שרומה על ידי אדלר ופדלון במובן זה שהון המניות ושטרי ההון צריכים היו לעבור במלואם לחברת זואי, ולא לאדלר ופדלון באופן אישי. מנגד טענו אדלר ופדלון כי לבנת ידע והסכים הן לעצם ביצוע העסקה והן לאופן חלוקת תמורותיה. בית המשפט עמד על כך שגרסתם של אדלר ופדלון לעניין קיומה של הסכמה מצדו של לבנת הינה גרסה סדורה וממוקדת והוסיף כי לבנת עצמו לא הציג גרסה ברורה. בתוך כך נקבע כי גרסתו של לבנת לפיה הסכמתו הייתה מוגבלת להעלאת החזקותיו של פדלון בחברת "וואלה! שופס" (שהינה, כזכור, חברת בת של חברת סייפרטק) אינה סבירה. בית המשפט הוסיף כי לא התרשם שאדלר ופדלון ניסו להסתיר את חלוקת המניות החדשה שנוצרה לאחר עסקת סייפרטק. על כן הגיע בית המשפט למסקנה כי אדלר ופדלון הצליחו להוכיח ברמה של מאזן הסתברויות כי לבנת עודכן בדרך חלוקת המניות במסגרת עסקת סייפרטק. בשולי הדברים הוסיף בית המשפט כי מסקנתו לעניין שטרי ההון היא שונה וכי לא ניתן ללמוד על הסכמתו של לבנת לאופן חלוקת שטרי ההון מהסכמתו לאופן שבו הוקצו המניות. מסיבה זו הורה בית המשפט על העברת שטרי ההון שבידי אדלר ופדלון לחברת זואי.

17.   אשר לפרשת העברת עסקת סקאיויז'ן מחברת ימקום לחברת סייפרטק; בשנים 2007-2006 רכשה חברת ימקום 70% ממניותיה של חברת סקאיויז'ן בשני שלבים: בשלב הראשון, שאירע ביוני 2006, נרכשו 40% ממניות סקאיויז'ן בתמורה ל-900,000 דולר (מחיר של 225 דולר למניה), ובשלב השני נרכשו 30% ממניות סקאיויז'ן בתמורה ל-2.1 מיליון דולר (מחיר של 100 דולר למניה). כחצי שנה לאחר חתימת העסקה לרכישת מניות חברת סקאיויז'ן, החליטו אדלר ופדלון להעביר את ההשקעה בחברת סקאיויז'ן מחברת ימקום לחברת סייפרטק (בה יחס אחזקותיהם היה עדיף במידה ניכרת). ההשקעות בחברת סקאיויז'ן התבררו כרווחיות במיוחד, שכן במחצית שנת 2008 נמכרו כ-38% ממניותיה של חברת סקאיויז'ן לקרן "שמרוק" בתמורה ל-17 מיליון דולר (מחיר של 888 דולר למניה), וכשנה לאחר מכן נמכרו כ-22.5% ממניות חברת סקאיויז'ן לחברת Africa Growth Investments, L.P. בתמורה ל-18.7 מיליון דולר (מחיר של 1,719 דולר למניה). לטענת לבנת, העברת העסקה לרכישת מניות חברת סקאיויז'ן מחברת ימקום לחברת סייפרטק נעשתה ללא ידיעתו. ואכן, כבר בראשית הדיון בסוגיה עמד בית המשפט המחוזי על כך שאדלר ופדלון הודו כי העברת עסקת סקאיויז'ן מחברת ימקום לחברת סייפרטק נעשתה ללא ידיעתו של לבנת. העברה זו, כך קבע בית המשפט, הרעה משמעותית את מצבו של לבנת בכך שהקטינה את חלקו במניותיה של חברת סקאיויז'ן בכ-21.9%, ועל כן לא יכולה הייתה להתבצע ללא אישורו והסכמתו. לכך הוסיף בית המשפט כי משום שלבנת לא היה מודע להעברה ולמשמעויותיה עד לחודש אוקטובר 2010, אף לא ניתן להסיק מהתנהגותו הסכמה בדיעבד להעברה. לאור כל האמור, הורה בית המשפט על ביטול העברת עסקת סקאיויז'ן מחברת ימקום לחברת סייפרטק.

18.   אשר לפרשת ההטבות לגב' רויטל גבאי; בשנת 1998 עזבה רויטל גבאי (להלן: גבאי) את עבודתה בקבוצת "תעבורה" ועברה לעבוד בעבור לבנת, אדלר ופדלון. תחילה עבדה גבאי כמזכירה, ולאחר מכן כמנהלת חשבונות הכפופה לפדלון. בשנת 2009 קיבלה גבאי מחברת סייפרטק הלוואה בסך של 2,085,000 ש"ח לצורך מימון רכישת דירה חדשה. מתוך סכום זה, החזירה גבאי סכום של 1.45 מיליון ש"ח בתוך פרק זמן קצר, לאחר שהצליחה למכור את דירתה הקודמת. בהתאם לסיכום בינה לבין פדלון, הייתה גבאי אמורה לשלם את יתרת ההלוואה מתוך המשכורות שישולמו לה בשנים הקרובות. במקביל, סיכמה גבאי עם פדלון כי משכורת הברוטו שלה תגדל בכ-7,500 ש"ח. לטענת לבנת, מדובר בהטבות חריגות שלא אושרו על ידו. לשיטתו, עודכן רק על הענקת הלוואת גישור בסך של 400,000 ש"ח למשך מספר חודשים בלבד. במהלך שנת 2011, במסגרת הסכסוך שנתגלע בין הצדדים, פוטרה גבאי מעבודתה. מן העבר השני, פדלון לא הכחיש כי ההטבות לגבאי ניתנו על דעתו, ואף ציין כי הוא ואדלר נוטלים על עצמם את החזר יתרת ההלוואה לחברת סייפרטק. בבואו להכריע בסוגיה, קבע בית המשפט כי גובה ההטבה שניתנה עומד על סך של 600,000 ש"ח בלבד, שכן היתרה היא בגדר הלוואת גישור קצרת מועד בלבד. בית המשפט קבע כי יתכן אמנם שהיה מקום לעדכן את לבנת במתן הטבה כה משמעותית, ואולם, נוכח מעורבותו המוגבלת של לבנת בנעשה בחברות האחזקות במהלך שנת 2009, אין הצדקה להטיל על אדלר ופדלון אחריות מעבר להשבת יתרת ההלוואה (אחריות שלקחו על עצמם ממילא).

19.  אשר לפרשת המשיכה השוויונית של רווחי החברות; אין חולק כי במשך 13 שנים השכר וההטבות שקיבלו השלושה מחברות האחזקות ניתנו על בסיס שוויוני, בידיעתו ובהסכמתו של לבנת. בנוסף, החל משנת 2005 חולקו לטובת כל אחד מהשלושה דיבידנדים בסך של כ-16 מיליון ש"ח. לטענתם של אדלר ופדלון, הייתה הסכמה בין השלושה כי חלוקת הדיבידנדים תהיה על בסיס שוויוני מבלי שיינתן משקל לשוני באחוזי האחזקות. לבנת טוען מנגד כי לא נתן את הסכמתו לפרקטיקה של חלוקה שוויונית. בית המשפט קבע כי חומר הראיות מצביע על כך שהשלושה הסכימו כי חלוקת הכספים בפועל במהלך השנים 2005 עד 2010 תעשה על בסיס שוויוני, וכי לא נפל כל פגם באופן החלוקה בפועל.

20. אשר לפרשת הכרזת הדיבידנדים בשלהי שנת 2010; ביום 31.1.2011, כאשר לצדדים כבר היה ברור שקיימים ביניהם חילוקי דעות משמעותיים, הוזנה למערכת הנהלת החשבונות של חברת ימקום חלוקת דיבידנד בסכום של 35.7 מיליון ש"ח, ובמקביל הוזנה חלוקת דיבידנד בסכום של 29.381 מיליון ש"ח בחברת זואי. יודגש כי שתי הכרזות הדיבידנדים תוארכו ליום 14.10.2010, הוא המועד בו בוצעה החלוקה המוסכמת האחרונה, בסך של 4.5 מיליון דולר. בעוד שלבנת דרש לבטל את הדיבידנד בחברת זואי משום שלא נתן את אישורו לחלוקה, טענו אדלר ופדלון שמדובר אך ורק בפעולה טכנית שנועדה לאפשר את החלוקה הקודמת, לה לבנת נתן את הסכמתו. מסקנתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה היא כי לא הייתה הצדקה להכריז על דיבידנד שהינו גבוה כמעט פי שלושה מהנדרש לצורך מימוש החלוקה המוסכמת. כמו כן, דחה בית המשפט את ההסבר החלופי שהציע פדלון, לפיו הדיבידנד נועד למצות הטבת מס שניתנה לימקום בעת "גיורה", משום שכלל לא ברור מדוע היה צורך לנצל את ההטבה בעיתוי כה בעייתי. כל אלו הובילו את בית המשפט לקביעה כי דינה של הכרזת הדיבידנד בחברת זואי להתבטל.

21. אשר לפרשת משמעות החו"זים הרשומים בספרי חברות האחזקות; כאמור לעיל, בין שנת 2005 לשנת 2010 חילקו חברות האחזקות דיבידנדים בשיעור זהה לשלושה, למרות השוני באחוזי האחזקות בין לבנת, אדלר ופדלון. כדי לגשר על הפער בין החלוקה בפועל לחלוקה על פי מבנה האחזקות, נרשמו בכרטיסי השלושה אצל חברות האחזקות סעיפי חובה/זכות (להלן: חו"זים). לטענת לבנת, החו"זים מייצגים חבות אמיתית של אדלר ופדלון לחברות ההחזקות. לשיטתו, גם אם הסכים לכך שהחלוקות בפועל תהיינה שוויוניות, לא ויתר בכך על היתרון המוקנה לו מכוח אחזקותיו העודפות, יתרון שבא לידי ביטוי בין היתר ברישומם של החו"זים. אדלר ופדלון טענו, לעומת זאת, כי הייתה הסכמה שהחו"זים הינם רישומיים בלבד ואינם מייצגים חבות אמיתית. בית המשפט המחוזי נתן את דעתו לכך שפדלון הודה בעדותו שהאפשרות למחוק את החו"זים בבוא העת לא נידונה מעולם מול לבנת. על כן, כך קבע בית המשפט, אין מנוס מן המסקנה כי אדלר ופדלון הניחו כי לבנת יסכים למחיקת החו"זים בבוא העת, וזאת על בסיס הסכמתו לביצוע חלוקות שוויוניות. ברם, בית המשפט קבע שמדובר בהנחה מרחיקת לכת, בפרט נוכח העדר נוהג שבמסגרתו נמחקו החו"זים הלכה למעשה. בית המשפט הוסיף וקבע כי גם בטענת אדלר ופדלון לפיה לבנת כלל לא היה מודע לעצם רישום החו"זים וממילא לא היה ער להיקפם, אין כדי להועיל להם. זאת משום שלא די בהיעדר ידיעה, כשלעצמה, על מנת לייחס ללבנת הסכמה לוותר על החו"זים. לאחר שקבע שבמערכת היחסים הפנימית שבין השלושה לא הייתה הסכמה לוותר על החו"זים, התבסס בית המשפט על דבריו של לבנת והגיע למסקנה כי חברות האחזקות לא תוכלנה לתבוע מאדלר ופדלון להשיב את חובם שלא במסגרת קיזוז מדיבידנד עתידי או הליכי חדלות פירעון.

22.  חלקו השני של פסק הדין בחן את טענותיהם של אדלר ופדלון לעניין קיפוח המיעוט. לאחר שעמד על התשתית הנורמטיבית הנדרשת לעניין ובחן את טענות הצדדים, הגיע בית המשפט המחוזי לכלל מסקנה כי בנסיבות המקרה ישנם שני אדנים חלופיים המקימים עילה של קיפוח המיעוט. האדן הראשון הינו פגיעה בציפייה הלגיטימית של אדלר ופדלון ליטול חלק בניהול חברות ההחזקות; בית המשפט קבע כי אמנם במקרה הרגיל אין לבעל מניות זכות מוקנית להיות שותף בניהול החברה, אולם במקרים מסוימים שבהם קיימות הבנות והסכמות בין הצדדים לעניין ניהול משותף – לגדרם נכנס גם המקרה דנן – יכולות לקום ציפיות לגיטימיות להמשך השתתפות בניהול. משמצא כי מכלול נסיבות העניין מצביעות על כך שלאדלר ופדלון אכן היו ציפיות לגיטימיות כאמור, דן בית המשפט בשאלה האם התנהלותם של אדלר ופדלון במסגרת הפרשות השונות – בדגש על פרשיות חברת HCNH, שטרי החוב של חברת סייפרטק ועסקת סקאיויז'ן – שוללת את ציפיותיהם הלגיטימיות להשתתף בניהול, כטענת לבנת. בית המשפט השתכנע כי התשובה לשאלה זו היא שלילית. אשר לפרשת חברת HCNH; בית המשפט קבע כי אמנם מעשיהם של אדלר ופדלון חמורים מבחינה ערכית, אולם מעשה הרמייה אינו נוגע ללבנת. אשר לפרשת שטרי ההון של חברת סייפרטק; נקבע כי מדובר בעניין שולי יחסית אשר אין בו כדי להצדיק את שלילת הזכות להשתתף בניהול. אשר לעסקת סקאיויז'ן, קבע בית המשפט כי אמנם הופרה חובת הגילוי כלפי לבנת, אך לא הוכחה כל כוונת תרמית מצדם של אדלר ופדלון. ודוק – בית המשפט הדגיש כי היה על לבנת להוכיח כוונת מרמה ברמה אובייקטיבית, וכי לא היה די בהתרשמותו הסובייקטיבית כי השניים ניסו לרמותו. האדן השני אשר מצדיק סעד בגין קיפוח המיעוט נובע, כך קבע בית המשפט, מאובדן האמון בין לבנת לבין אדלר ופדלון. בתוך כך, התרשם בית המשפט כי לאור התנהלותם של השלושה לאורך השנים ניתן לאפיין את חברות האחזקות כ"מעין-שותפות". עוד נקבע כי בחברה שהינה מעין-שותפות, יש לראות באובדן אמון בין בעלי המניות נסיבה שעשויה להצדיק מתן סעד למניעת קיפוח המיעוט.

23.  לפני חתימת פסק דינו, התייחס בית המשפט לסעד הראוי בנסיבות העניין. בית המשפט קבע כי לאור העוינות בין הצדדים, אין מנוס מ"הפרדת כוחות". בית המשפט מנה שלוש דרכים שבהן ניתן לבצע הפרדה שכזו: פירוק חברות האחזקות; רכישה כפויה של מניות אדלר ופדלון בהתאם למחיר שייקבע על ידי מעריך שווי חיצוני; וביצוע התמחרות בין הצדדים. לבסוף העדיף בית המשפט את האפשרות של ביצוע התמחרות והורה לצדדים להשמיע את טיעוניהם לעניין אופן ביצועה.

24.  ביום 24.9.2013 נתן בית המשפט המחוזי החלטה משלימה לעניין אופן ביצוע ההתמחרות בין הצדדים. בית המשפט קבע כי מתווה ההתמחרות ישען על חמישה עקרונות. ראשית, נקבע כי ההתמחרות ביחס לחברת זואי, חברת ימקום וחברת סייפרטק תעשה כמקשה אחת על פי יחס החזקות של 57.6324% ללבנת ו-42.367% לאדלר ופדלון. עוד נקבע כי משום שחברת קמה מחזיקה בעיקר נכסים כספיים, אין צורך בקיום התמחרות גם לגביה ודי בכך שכל רווח בר חלוקה בחברה יחולק בין הצדדים בהתאם ליחסי האחזקות בה. בית המשפט נימק את קביעתו זו בכך שהתייחסות לשלוש החברות כמקשה אחת הינה הגיונית מבחינה כלכלית ואף חוסכת את הצורך בהפרדת ההתמחרות לשתי פעימות. אשר ליחס האחזקות; בית המשפט בחר לאמץ את יחס האחזקות הקיים בחברת ימקום, הן משום שיחס אחזקות זה מצוי בטווח שבין יחס האחזקות בחברת זואי ליחס האחזקות בחברת סייפרטק, והן משום שחברת ימקום הינה "מרכז הכובד הכלכלי" של שלוש החברות. שנית, נקבע כי ההתמחרות תתבצע בדרך של מנגנון Buy Me Buy You (להלן: BMBY), במסגרתו ינקבו תחילה אדלר ופדלון בשווי המאוחד של שלוש החברות לפיו הם יהיו מוכנים למכור את מניותיהם ללבנת או לקנות את מניותיו של לבנת. בשלב השני, יחליט לבנת האם הוא מעדיף למכור את מניותיו או לרכוש את מניותיהם של אדלר ופדלון, בהתאם לשווי שהוצע על ידם. בית המשפט נימק את הבחירה במנגנון זה בכך שהוא למעשה המנגנון שהועדף על ידי הצדדים, ודאי ביחס למנגנון הכרוך בבדיקת שווי על ידי מעריך חיצוני. כמו כן, הוסבר כי יש להעניק ללבנת את היתרון הפרוצדוראלי הגלום בעמדת הניצע, וזאת מתוך התחשבות ביתרונות הלגיטימיים שנובעים מעצם היותו בעל שליטה. שלישית, נקבע כי כל צד יפקיד ערבויות בנקאיות אוטונומיות בסך של 3 מיליון ש"ח, אשר תחולטנה במידה שהצד הרוכש לא ישלם את התמורה לצד המוכר במועד. בתוך כך, דחה בית המשפט את האפשרות לדרוש מהצדדים להפקיד ערבות בנקאית בגובה מלוא סכום ההצעה, משום שדרישה שכזו תציב מכשול מימוני גבוה מדי. רביעית, קבע בית המשפט סנקציה נוספת למקרה של אי תשלום על ידי הרוכש, לפיה לצד המוכר תינתן אופציה לרכוש את זכויות הצד הרוכש בעבור תמורה הנגזרת מ-90% מהשווי שהוצע על ידי הצד הרוכש. חמישית, בשים לב לקביעתו של בית המשפט לעניין תוקפם של החו"זים, נקבע כי הצד הרוכש ינכה מסכום הרכישה את יתרות החובה של הצד המוכר וכן ידאג לפרוע את יתרות הזכות של הצד המוכר.

25. למען שלמות התמונה יצוין כי ביום 14.10.2013 הודיע לבנת לבית המשפט המחוזי על כוונתו לערער על פסק הדין ועל ההחלטה המשלימה וביקש לעכב את ביצוע ההתמחרות. בהחלטתו מיום 18.11.2013 קיבל בית המשפט את הבקשה והורה על עיכוב ביצוע ההתמחרות, וזאת עד להכרעת בית משפט זה בערעורו של לבנת.

הערעורים מושא ההליך דנן

26.    ביום 24.12.2013 הגישו אדלר ופדלון – באמצעות באי כוחם, עו"ד בעז בן צור ועו"ד אלירם בקל – ערעור לבית משפט זה במסגרת ע"א 8712/13. במסגרת הערעור, טוענים אדלר ופדלון נגד קביעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין שלוש מהפרשיות בהן עסק בית המשפט במסגרת חלקו הראשון של פסק דינו: פרשת עסקת סייפרטק, פרשת העברת עסקת סקאיויז'ן מחברת ימקום לחברת סייפרטק ופרשת משמעות החו"זים הרשומים בספרי חברות האחזקות.

27. עוד באותו היום הגישו לבנת וארבע חברות האחזקות (להלן ביחד: לבנת) – באמצעות באי כוחם, עו"ד גיורא ארדינסט, עו"ד רן שפרינצק ועו"ד גיל רון – ערעור מטעמם במסגרת ע"א 8714/13. במסגרת הערעור מעלה לבנת טענות הן כנגד חלקו השני של פסק הדין, בו הוחלט על ביצוע התמחרות, הן על ההחלטה המשלימה, אשר עסקה באופן ביצועה של ההתמחרות, והן על חמש מהפרשיות שבהן עסק חלקו הראשון של פסק הדין: פרשת עסקת HCNH, פרשת עמרב ווייס, פרשת עסקת סייפרטק, פרשת ההטבות לגב' רויטל גבאי ופרשת משמעות החו"זים הרשומים בספרי חברות האחזקות. בנוסף, מבקש לבנת סעד הצהרתי לפיו כל חבות במס שתוטל על החברות בגין התנהלותם של אדלר ופדלון תשולם באופן ישיר על ידם, ועל ידם בלבד.

28.  ביום 19.1.2015 קיימנו דיון במעמד הצדדים. נוכח רוחבה של יריעת המחלוקת ומורכבות העניין – ולו לאור ההשתלשלות העובדתית הסבוכה – ניתנה לצדדים אפשרות להציג לפנינו בעל פה את טענותיהם באריכות וכן להשיב לשאלותינו ולטענות הצד שכנגד.

דיון והכרעה

29.  עיון בשני הערעורים שלפנינו מגלה מחלוקות הנוגעות לתשע סוגיות שונות. להלן אדון בתשע הסוגיות האלה לפי סדר הצגתן בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. אומר כבר עתה כי לאחר ששקלתי את הדברים בכובד ראש, אם תישמע דעתי, אמליץ לחברַי כי נותיר רבים מקביעותיו וממצאיו של בית המשפט המחוזי על כנם, נתערב בקביעתו של בית המשפט לפיה זכאים אדלר ופדלון לסעד להסרת קיפוחם הנטען ונקבע מנגנון התמחרות שונה מזה שעליו הורה בית המשפט בהחלטה המשלימה, והכל כמפורט להלן.

(1) טענות לבנת בנוגע לפרשת עסקת HCNH

30.    לבנת מעלה ארבע טענות מרכזיות לעניין פרשת עסקת HCNH, אשר יש בהן, לשיטתו, כדי להצדיק את חיובו של אדלר בתשלום חוב של 1,426,665 יורו לחברת ימקום. ראשית, לעניין יתרת החוב שסיבתה מוסכמת, נטען כי ההסכמה בין אדלר לפדלון למחול על הריבית היא הסכמה בדיעבד שלה לבנת לא היה שותף, וכי לאדלר כלל לא הייתה זכות לדרוש מחברת ימקום החזרים בגין הוצאות רילוקיישן. שנית, טוען לבנת כי יתרת החוב שסיבתה אינה מוסכמת מייצגת חוב אותנטי של אדלר לחברת ימקום. לבנת מבסס את טענתו, בין השאר, על כך שטענת אדלר ופדלון לפיה החוב הוא תוצאה של שגיאה חשבונאית מהווה טענה בעל פה כנגד האמור בספריה של חברת ימקום, וכי אדלר ופדלון לא עמדו בנטל הכבד אשר כרוך בהוכחת הטענה. שלישית, נטען כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר קבע שהצדדים מסכימים על כך שבמועד "גיורה" של חברת ימקום היה אדלר זכאי לשכר, וממילא, גם אם היינו יוצאים מנקודת הנחה כי אדלר זכאי היה למשוך שכר, זכאות זו הייתה מוגבלת לסכום של 1,741,076 ש"ח ולא לסכום של 2,488,794 ש"ח. רביעית, נטען כי טענות אדלר ופדלון לפיהן העסקה אמנם הייתה פיקטיבית ואף על פי כן אין מקום לחייבם להשיב את הכספים הן טענות "הודאה והדחה", וכי לא עלה בידם לעמוד בנטל שרובץ לפתחם לצורך הוכחת טענות אלה.

31.  לטענת אדלר ופדלון, המחלוקת הנוגעת לכספים ששולמו לאדלר במסגרת פרשת HCNH הינה מחלוקת עובדתית במהותה, שבמסגרתה נדרש בית המשפט המחוזי להכריע בין שתי גרסאות סותרות. גרסתו של לבנת, כך נטען, התאפיינה בסתירות רבות והתמקדה בניסיון להעלות השערות בדיעבד במקום בניסיון לשפוך אור על מצב העניינים כפי שהיה בזמן אמת.

32.  לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ושקלתי בדבר, הגעתי לכלל מסקנה כי דין טענותיו של לבנת להידחות. נקודת המוצא המתאימה לדיון בטענות לבנת בנוגע לפרשה זו הינה ההלכה לפיה לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים וכי כלל אי ההתערבות נכון אף ביתר שאת מקום בו ממצאי העובדה נקבעו על סמך התרשמות בלתי אמצעית מהעדים [ראו למשל: ע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' כהן, פ"ד סג(3) 577, 590 (2010) והאסמכתאות שם]. הגיונה של הלכה זו רלוונטי במיוחד במקרים כגון דא, בהם בולטת מלאכתה היסודית של הערכאה הדיונית [ראו: ע"א 640/85 קופר נ' איגוד המוסכים בישראל, פ"ד מד(1) 594, 598 (1990) (להלן: עניין קופר)]. על כן, ובשים לב למכלול נסיבות העניין, שוכנעתי כי ממצאיו של בית המשפט המחוזי מבוססים כדבעי על התרשמותו הבלתי אמצעית מגרסאות הצדדים ומחומר הראיות שהונח לפניו, כי ממצאים אלו נקבעו לאחר שבית המשפט בחן ובדק את הדברים ביסודיות וכי אין מקום להתערב בהם.

33.  אשר ליתרת החוב שסיבתה מוסכמת; בית המשפט המחוזי ביסס את הכרעתו על התרשמותו כי "מר לבנת לא ידע להעיד כי היה קיים הסדר אחר, ולמעשה נראה כי גם עליו היה מקובל בשעתו שמר אדלר ומר פדלון יגיעו לסיכום בעניין זה" (פסקה 54 לפסק הדין). ניכר כי בית המשפט ביקש להתחקות אחר אומד דעת הצדדים, וביסס את הכרעתו על ממצאיו באשר למערכת ההסכמות ששררה ביניהם בזמן אמת. מסיבה זו, טענותיו של לבנת לעניין זכאותו או אי זכאותו של אדלר לתשלום הוצאות רילוקיישן אינה מעלה ואינה מורידה ממסקנתו של בית המשפט, שמתבססת לא על ממצאים הנוגעים לזכאות אלא על ממצאים הנוגעים לעצם ההסכמה לתשלום. כמו כן, בית המשפט דחה באופן מפורש את טענת לבנת כי אדלר ופדלון הסכימו על מחילת הריבית בדיעבד, בקובעו כי גם אם טענה זו נכונה, "עדיין אין בכך כדי לשנות את המסקנה שביחסים בין השלושה מדובר בהסכמה לגיטימית, שאינה מהווה לא חריגה מההנחיות שנתן מר לבנת, ולא בגידה באמונו" (הערת שוליים 30 לפסק הדין). בנסיבות העניין, אם כן, לבנת אינו מעלה טענה המצדיקה התערבות במסקנה כי אכן הסכים למחול על הריבית.

34.   אשר ליתרה שסיבתה אינה מוסכמת; בית המשפט המחוזי מצא כי ההסברים שהציע לבנת לקיומה של היתרה הבלתי מוסברת נעדרים כל תמיכה בחומר הראיות, וזאת בעוד שאדלר ופדלון הצליחו לבסס את טענתם לפיה היתרה דנן נובעת מטעות. בקביעתו זו, התבסס בית המשפט על שורה של ראיות שהובאו על ידי אדלר ופדלון: בניירות העבודה ששימשו לצורך הכנת הדו"חות הכספיים בגין השנים 2003-2002 אין שורה המתייחסת לקיזוז הפרשי שער, בניגוד לדו"חות בגין השנים הקודמות; הדו"חות הכספיים בגין השנים 2003-2002 הוכנו על יד גורם אחר מזה שהכין את הדו"חות הכספיים בגין השנים הקודמות; והעובדה שהדו"ח השנתי של חברת ימקום לשנת 2002 אינו מצביע על כך שבוצע ניכוי בגין הפרשי השער באותה השנה. בנוסף, איני מקבל את הטענה כי אדלר ופדלון לא עמדו בנטל המוגבר הכרוך בסתירת האמור ברישומי החברה מעצם היותם רישומים בכתב. בית המשפט נתן את דעתו לסוגית הנטלים וקבע שגם אם היה מניח שקיימת חזקה בדבר נכונות יתרות החובה הרשומות בדו"חותיה של חברת ימקום, עדיין היה מגיע למסקנה כי אדלר ופדלון עמדו בנטל הכרוך בהתגברות על חזקה זו. במקרה הזה, ניכר כי טענותיו של לבנת קיבלו מענה הולם בפסק הדין, וגם בשל כך לא מצאתי כי יש מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט.

35.  אשר ליתרת הכספים שהועברו לאדלר; בית המשפט קבע כי הוא נותן אמון בעדותו של פדלון בעניין זה, לפיה הכספים שולמו לאדלר כנגד משכורות שלא משך בשנים בהן שהה בחו"ל וכנגד חלוקות שוויוניות שביצעו השלושה. מדובר בממצא הנובע מהתרשמותו הבלתי אמצעית של בית המשפט מעד מרכזי, בה איני רואה מקום להתערב. ודוק – המנעות מהתערבות בהקשר זה נכונה ביתר שאת משום שבית המשפט הצהיר מפורשות כי הוא מודע לקושי בהערכת מהימנותם של לבנת, אדלר ופדלון, ולכן מעדיף לצעוד בנתיב של הכרעה בין גרסאותיהם בכל מקרה לגופו במקום בנתיב של קביעת ממצאי מהימנות גורפים (פסקה 29 לפסק הדין). ברי כי בית המשפט נקט משנה זהירות בבואו להעריך עדויות ולקבוע ממצאים במקרה דנן, וגם אני סבור כי גישתו זו הינה גישה ראויה בנסיבות העניין. אוסיף כי לא נעלמה מעיניי טענתו של לבנת לפיה שגה בית המשפט כשקבע כי "גם ב"כ לבנת לא חולק, הלכה למעשה, על זכותו של מר אדלר לקבלת הסכום ששולם לו ביולי 2005 כנגד משכורות שלא משך בשנות שהותו בלונדון" (פסקה 73 לפסק הדין). ברם, קביעתו של בית המשפט אודות הסכמתו של לבנת לתשלום שכר נוספה בשולי הדברים. גם אם אניח, מבלי לקבוע מסמרות, כי ישנה מחלוקת בנוגע לזכאותו של אדלר לשכר, אין בכך כדי לגרוע מהאמון שנתן בית המשפט בגרסתו של פדלון, אמון אשר נשען על שני נימוקים נפרדים ועצמאיים: העובדה שלבנת לא הראה שהכספים שאדלר קיבל עלו על חלקו ביחס לחלקם של לבנת ופדלון, לצד העובדה כי מתן אישור לאדלר למשוך כספים מעבר לחלקו אינו עולה בקנה אחד עם האינטרס האישי של פדלון בתקופה הרלוונטית.

36.   סיכומו של דבר, שוכנעתי כי אין מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי במסגרת פרשת HCNH, ודינן של טענות לבנת לעניין זה להידחות.

(2) טענות לבנת בנגע לפרשת עמרב ווייס

37.  טענותיו של לבנת ביחס לפרשה זו מתמקדות אך ורק בכספים ששולמו לוייס. לטענתו של לבנת, תשלום הכספים לוייס נעדר כל היגיון עסקי, ועל כן, בהתאם להלכותיו של בית משפט זה, הוא עשוי להיחשב כהפרת אמון של אדלר ופדלון כלפי חברת ימקום. את חוסר ההגיון העסקי ניתן ללמוד בראש ובראשונה, כך טוען לבנת, מהעובדה כי מדובר בעסקה שבה קיבל וייס מיליוני שקלים מבלי שנדרש להוציא ולו פרוטה אחת מכיסו ואף לא נדרש לחשוף את עצמו לסיכון כלשהו. כמו כן נטען כי לוייס ממילא היה תמריץ לקדם את ענייניה של חברת אי.סי.1 אף ללא ההטבה שקיבל מחברת ימקום, מה גם שאין היגיון כי חברת ימקום תישא לבדה בעלויותיה של הטבה שממנה נהנים גם כל שאר בעלי המניות בחברת אי.סי.1. לבסוף נטען כי לבנת כלל לא היה מודע לעסקה עם וייס, לא כל שכן לפרטיה.

38.   מן העבר השני, טוענים אדלר ופדלון כי חומר הראיות מלמד באופן ברור על כך שפרטי העסקה עם וייס הובאו לידיעתו של לבנת ואף אושרו על ידו. כמו כן נטען כי חומר הראיות מצביע גם על ההיגיון העסקי שבמתן תמריצים, הן לבעלים של חברת עמרב והן לוייס.

39.  נקודת הייחוס שלאורה בחן בית המשפט המחוזי את התנהלותם של אדלר ופדלון בפרשה זו הנה כלל שיקול הדעת העסקי. מכוחו של כלל זה – שמקורו בדיני החברות של ארצות הברית – מוחזק דירקטור שפעל באופן מיודע, לאחר הפעלת שיקול דעת בתום לב מבחינה סובייקטיבית ולא היה נגוע בניגוד עניינים, כמי שפעל באופן תקין לטובת החברה [עיינו: שרון חנס "כלל שיקול הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 321 (2009) (להלן: כלל שיקול הדעת העסקי)]. מבלי לקבוע מסמרות בשאלת היקף תחולתו של כלל זה במשפט הישראלי, דומה כי אין עוררין על כך שהגיונו של הכלל – לפיו בית המשפט ינהג ביתר זהירות בבואו להטיל אחריות אישית על דירקטורים בגין החלטות עסקיות שגויות, וימנע, ככלל, מלהציב את עצמו בנעלי הדירקטורים – בא לידי ביטוי בפסיקתן של הערכאות המשפטיות השונות בישראל [רמז ראשון להכרה בכלל שיקול הדעת העסקי בפסיקת בית המשפט העליון נמצא בע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נט(1) 673, 695 (2004). ראו: אוריאל פרוקצ'יה "חובת הזהירות של דירקטורים ונושאי משרה: מבט פסיכולוגי וכלכלי" ספר יוסף גרוס – מחקרים בדיני חברות ומשפט עסקי 91, 94 (אהרן ברק, יצחק זמיר ודוד ליבאי עורכים, תשנ"ה-2015) (להלן: ספר יוסף גרוס). כן ראו: רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי פסקה 49 (27.8.2014). לפסיקת בתי המשפט המחוזיים בעניין כלל שיקול הדעת העסקי ראו, בין היתר: פש"ר (מחוזי ת"א) 1765/02 נס נ' ויניגר (29.10.2006); ת"א (מחוזי ת"א) 1267/03 להבה חתמים בע"מ נ' בורוכוב פסקאות 47-45 (18.6.2006); ת"א (מחוזי ת"א) 48851-02-12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ פסקאות 219-212 (16.7.2012); תנ"ג (מחוזי ת"א) 35114-03-12 אשש נ' עטיה פסקאות 76-71 (24.6.2015). כן ראו: כלל שיקול הדעת העסקי, בעמ' 355-339; יורם דנציגר ועמרי רחום-טוויג "עלייתו של שיקול הדעת העסקי ונפילתה של חובת הזהירות של דירקטורים" ספר יוסף גרוס 23, 43-36; עמיר ליכט "שם הוורד: אמצעי זהירות ושיקול דעת עסקי של נושאי משרה" משפט ועסקים יט 475, 516-511 (תשע"ה). כן השוו: רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן פסקאות 48-47 (26.4.2015). לעניין תחולתו של ההגיון העומד מאחורי כלל שיקול הדעת העסקי בדיני האגודות השיתופיות, השוו: ע"א 393/08 שגיא נ' כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ פסקה 19 (23.2.2010), הגם שבחוות דעתי שם הבעתי את הסתייגותי מהחלת הגיון זה על מצבים שבהם לא מדובר בחברה]. מקובלת עלי הקביעה כי לאורו של הגיון זה, אין מקום בנסיבות העניין להטיל על אדלר ופדלון אחריות בגין החלטתם להעביר כספים לוייס, ואבאר.

40.  ראשית, איני רואה מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי כי ההתקשרות עם וייס לא נעשתה מתוך ניגוד עניינים. קביעה זו של בית המשפט מעוגנת ב"עדויותיהם האמינות של גב' מניפז ומר לסקר" שמהן הוברר כי "לספקולציה זו אין לא ידיים ולא רגליים" (פסקה 83 לפסק הדין; ההדגשות אינן במקור – י.ד.), מה גם שבית המשפט הדגיש כי חומר הראיות שנפרש לפניו בנוגע לפרשה זו היה מקיף מאוד. אם לא די בכך, יש ממש בקביעה כי הטענה בדבר ניגוד עניינים נחלשת באופן משמעותי מקום שבו אדלר ופדלון, כבעלי מניות בחברת ימקום, נושאים בעצמם ב-42.4% מעלות ההטבה שבחרו להעניק לוייס.

41.  שנית, קביעתו של בית המשפט המחוזי כי לבנת ידע, למצער, על כך שלמר וייס ניתן תמריץ כלשהו נטועה היטב בעדות שמסר לבנת עצמו, ולא מצאתי כל הצדקה להתערב בה.

42.   שלישית, משהגעתי למסקנה שלא מדובר במצב של ניגוד עניינים או של הסתרה מלבנת, נותר לבחון האם ההתקשרות עם וייס לקתה בחוסר סבירות קיצוני, אשר עשוי להצדיק התערבות בשיקול דעתם העסקי של אדלר ופדלון. בשים לב למכלול השיקולים שהעלו הצדדים, דומני כי התקשרות זו אינה נגועה בחוסר סבירות קיצוני המצדיק התערבות כאמור. לאחר שקראתי את עמודי הפרוטוקול המתעדים את עדותו של עמוס לסקר, מבעליה של חברת עמרב (עדות ממנה התרשם בית המשפט המחוזי כי היא אמינה וכי ניתן לבסס עליה ממצאים עובדתיים), נחה דעתי כי בזמן אמת, קרי בעת ההתקשרות עם וייס, האמינו אדלר ופדלון כי התקשרות זו תועיל לחברת ימקום מבחינה עסקית. יתרה מכך, התרשמתי גם אני, כבית המשפט המחוזי, כי ההתקשרות בוצעה כאשר עוד היה טמון סיכון מסוים בהחזקת מניות אי.סי.1, לאור הונה העצמי השלילי באותה התקופה. ייתכן אמנם, כפי שטוען לבנת, כי אדלר ופדלון יכולים היו לרקום עסקה טובה יותר, ודאי לאור הסיכון האפסי אליו נחשף וייס והאפשרות כי גם בעלי מניות נוספים באי.סי.1 היו מוכנים לשאת בעלויות ההתקשרות עם וייס. ואולם, בשים לב להגיונו של כלל שיקול הדעת העסקי, עליו עמדתי בפסקה 39 לעיל, לא די בכך שקיימות אלטרנטיבות עדיפות כדי לקבוע שההתקשרות עם וייס לוקה בחוסר סבירות קיצוני. עלינו להתחקות אחר סבירותה של ההתקשרות הספציפית בה בחרו אדלר ופדלון בזמן אמת, אף אם יתכן שקיימות היו באותה עת אלטרנטיבות עדיפות. לא זאת בלבד, אלא שקיומן של אלטרנטיבות שכאלה כלל לא הוכח, והן נותרו בגדר אלטרנטיבות תאורטיות גרידא. בנסיבות העניין, אם כן, אין מקום לקבוע כי התגמול הנדיב שהוענק לוייס – אף אם מדובר בתגמול נדיב באופן חריג, שכפי שציין בית המשפט – אינו סביר באופן קיצוני.

43.   בשולי הדברים אציין כי איני נדרש בהכרעתי לנימוקו של בית המשפט המחוזי לפיו קיים קושי בקבלת טענה לרשלנות רבתי של דירקטורים המושמעת חמש שנים לאחר האירוע. בנסיבות העניין, ניתן להסביר בנקל את העובדה כי לבנת "השתהה" בהעלאת טענותיו. יש לזכור כי במהלך השנים הרלוונטיות נתן לבנת אמון באדלר ובפדלון, ולא ניתן היה לצפות ממנו לבצע בדיקה מדוקדקת של כל אחת ואחת מפעולותיהם (ודאי בתקופות בהן היה פחות מעורב בענייני החברות והפקיד את מלאכת הניהול בידיהם של השניים). אדרבא, סבורני כי מערכת יחסים זו דווקא מצדיקה בחינה עניינית של טענותיו של לבנת, וזאת על אף שעברו מספר שנים מאז האירועים המדוברים. על כן, לדידי אין בחלוף הזמן כדי לגרוע משלושת הנימוקים שאותם הצגתי לעיל.

(3) טענות הצדדים בנוגע לפרשת עסקת סייפרטק

44. בפרשה זו – במסגרתה הועברו מניות ושטרי ההון שהתקבלו במסגרת עסקת סייפרטק לאדלר ופדלון ישירות – שני הצדדים קובלים על פן אחר של הכרעת בית המשפט המחוזי. אדלר ופדלון טוענים כי בית המשפט שגה כשקבע כי לא ניתן להסיק את הסכמתו של לבנת להעברת שטרי ההון מהסכמתו לעניין הקצאת המניות. לטענתם, הסכמתו של לבנת באשר לאופן חלוקת מניות חברת סייפרטק חלה גם על אופן חלוקת שטרי ההון שלה. מנגד, לבנת כופר בקביעה כי הסכים לאופן חלוקת המניות בחברת סייפרטק. לכל היותר, כך נטען, נתן לבנת הסכמה עקרונית להגדלת אחזקותיו של פדלון בחברת שופמינד. לטענתו, קיים חוסר היגיון "זועק" בקביעה כי הוא הסכים שתבוצע עסקה במסגרתה חברת זואי תשלם את כל התמורה בעוד שאדלר ופדלון יזכו כמעט בכל הנכסים שיימסרו בגינה. כמו כן מבקש לבנת להצביע על מספר "אותות מרמה" המצביעים על הסתרת העסקה ממנו, ובכללם זיוף חתימתו של לבנת על ידי פדלון, אי קבלת החלטה מטעם דירקטוריון חברת זואי המאשרת את עסקת סייפרטק, אי רישום השינוי באחזקות בדוחות הכספיים של חברת זואי ושל חברת סייפרטק והעברה שיטתית של נכסי הקבוצה, בשווי מיליוני שקלים, לחברת סייפרטק לאחר השלמת העסקה.

45. מטבע הדברים, אדון תחילה בשאלת הסכמתו של לבנת לאופן העברת מניות חברת סייפרטק. אבהיר כבר כעת כי מדובר בשאלה עובדתית הנשענת על הכרעה בין שתי גרסאות עובדתיות סותרות. בית המשפט המחוזי קבע כי "אדלר ופדלון הצליחו להוכיח מבחינה עובדתית, במאזן הסתברויות, שמר לבנת עודכן בדרך חלוקת המניות" והוסיף כי לפניו "מסכת ראייתית שדי בה כדי לקבוע מה הייתה כוונת הצדדים בזמן אמת" (פסקה 102 לפסק הדין). זאת ועוד, בית המשפט עמד על כך שגרסתם של אדלר ופדלון הייתה עקבית וחד משמעית, בשונה מגרסתו של לבנת. כאשר אלו הם פני הדברים, אין הצדקה להתערבות ערכאת הערעור בממצאי הערכאה הדיונית. ודוק – אין באי התערבות זו כדי להעניק גושפנקא לכל אחד ואחד מנימוקיו של בית המשפט המחוזי. כך, למשל, איני שלם עם הנימוק לפיו אין היגיון בכך שבאותו מהלך אדלר ופדלון מבקשים לרמות את לבנת ולהגדיל את אחזקותיהם בחברת ימקום על חשבונו אך בו בזמן מעניקים לו יכולת להרחיקם מהחברה. אולם, סבורני כי די בנימוקים העיקריים עליהם התבסס בית המשפט המחוזי – ובראשם התבטאויות הצדדים – כדי להותיר על כנה את המסקנה אליה הגיע בית המשפט בדבר הסכמת הצדדים בזמן אמת. למותר לציין כי שניים מ"אותות המרמה" עליהם הצביע לבנת נשללו על ידי בית המשפט, אשר לא מצא כוונת הסתרה בהתנהלותם של אדלר ופדלון, ואיני רואה מקום לדון בהם בשנית. מודה אני כי טענתו של לבנת בדבר "אות מרמה" נוסף – העברה שיטתית של נכסים לסייפרטק לאחר השלמת העסקה – אינה נראית לי כטענה של מה בכך. אולם, ככל שיש בה ממש, אין היא חותרת תחת הממצא בעניין הסכמתו של לבנת להקצאת המניות בחברת ימקום, ומקומה להתברר במסגרת הפרשה הרלוונטית – פרשת העברת מניות סקאיויז'ן מחברת ימקום לחברת סייפרטק. ממילא, התרשמתי כי פרשת סקאיויז'ן היא הפרשה המהווה את מרכז הכובד הכלכלי של הסכסוך, בייחוד בהתחשב במסקנתו של בית המשפט כי שוויה של חברת סייפרטק בעת עסקת סייפרטק לא היה רב.

46. אשר לסוגיית שטרי ההון; איני מוצא ממש בטענת אדלר ופדלון כי לא היה מקום להורות להם להעביר את שטרי ההון של חברת סייפרטק לחברת זואי, וזאת משלושה טעמים. ראשית, וזהו לדידי העיקר, מלבד הפנייה לתצהירו של פדלון, לא מצביעים אדלר ופדלון על ראיות שתומכות במסקנה כי יש להשליך את הסכמתו של לבנת לאופן הקצאת המניות גם על אופן הקצאת שטרי ההון. אמת, ממעוף הציפור, ייתכן שההפרדה בין שתי ההסכמות הנטענות הינה מלאכותית. ברם, בית המשפט המחוזי לא הסתפק בהסקת מסקנות לוגיות וכלליות, אלא בחן את הראיות הקונקרטיות שהונחו לפניו. כך, בית המשפט בחן בפסק דינו בקפדנות את טענות וראיות הצדדים בשאלת הסכמת לבנת לעניין הקצאת המניות, ולא בכדי הסיק שהסכמה זו אינה חלה על הקצאת שטרי ההון. יחד עם זאת, ראוי להדגיש כי אין בקביעה אודות אי הסכמתו של לבנת כדי ללמד על כוונת מרמה או הסתרה מצדם של אדלר ופדלון. מוכן אני אף להניח, לשם הדיון, כי אדלר ופדלון סברו באמת ובתמים כי הסכמתו של לבנת מתייחסת אף לשטרי ההון. אולם, כפי שפירטתי לעיל, אין בכוחה של סברה זו כשלעצמה – הגיונית ככל שתהא – כדי לייחס ללבנת הסכמה. שנית, מקובלת עלי טענת לבנת כי אדלר ופדלון זנחו, הלכה למעשה, את טענתם לעניין הסכמתו להקצאת שטרי ההון במסגרת סיכומיהם לפני בית המשפט. עיון בסיכומים אלו מגלה כי הפרק שמוקדש לשטרי ההון אינו כולל טענה בדבר הסכמתו של לבנת, ולא מן הנמנע כי זו הסיבה שבגינה קבע בית המשפט, ובצדק, כי "אין טענה של ממש כי גם עניין זה קיבל את אישורו של מר לבנת" (פסקה 104 לפסק הדין). שלישית, סבורני כי אין יסוד לטענת אדלר ופדלון כי העברת שטרי ההון לחברת זואי תיצור עיוות קשה במסגרתו יזכה לבנת בזכות עודפת בשווי של כ-5,800,000 ש"ח. טענה זו נשענת על ההנחה כי "אין כל היגיון שאדלר ופדלון יזמו עסקה, במסגרתה זואי תיטול על עצמה התחייבויות בהיקף העומד לכל היותר על כ-4,000,000 ש"ח (כהיקף הערבויות שניטלו על ידה), ובעת ובעונה אחת יהיו הם מוכנים כי סייפרטק (שבה שיעורי החזקותיהם גבוהים משמעותית) תיטול על עצמה התחייבות בהיקף של 17,000,000 ש"ח כלפי זואי" (סעיף 71 לסיכומי אדלר ופדלון). אולם, בל נשכח כי ההתחייבות שאותה נטלה על עצמה חברת זואי הייתה קיימת עובר לביצוע העסקה, כך שהעברת שטרי ההון לחברת זואי דווקא היטיבה עם אדלר ופדלון באופן יחסי למצבם עובר לעסקה. משכך, לא שוכנעתי כלל ועיקר כי ה"עיוות" לו טוענים אדלר ופדלון הוא אכן משמעותי כפי שהם מנסים להציגו. נימוק זה, בצירוף שני קודמיו, מובילים למסקנה כי אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט בעניין שטרי ההון.

(4) טענות אדלר ופדלון בנוגע לפרשת העברת עסקת סקאיויז'ן מחברת ימקום לחברת סייפרטק

47.  את עיקר יהבם בפרשה זו משליכים אדלר ופדלון על הטענה כי לבנת ידע, עובר לשנת 2010, כי עסקת סקאיויז'ן הועברה לחברת סייפרטק, ועל כן הוא לכל הפחות הסכים לכך בדיעבד. לטענתם, אין זה הגיוני כי לבנת התעלם במשך מספר שנים מכתבות, פרסומים והודעות ודואר אלקטרוני, שלשיטתם הבהירו מעבר לכל ספק כי חברת סייפרטק היא זו שמחזיקה במניות חברת סקאיויז'ן. כמו כן טוענים אדלר ולבנת כי ההבחנה שיצר בית המשפט המחוזי בין ידיעתו של לבנת לבין הסכמתו הינה הבחנה מלאכותית.

48.   לבנת טוען מנגד כי קביעתו של בית המשפט המחוזי לעניין אי ידיעתו הינה קביעה עובדתית הנשענת הן על מהימנות והן על נימוקים שבהיגיון, ומשום כך אין כל מקום להתערב בה. ממילא, כך טוען לבנת, בהיעדר ידיעה, אין כל מקום ליחס לו הסכמה – לא הסכמה בדיעבד ולא כל שכן הסכמה מראש.

49.  דומה כי אין חולק על כך שהעברת עסקת סקאיויז'ן לחברת סייפרטק הרעה את מצבו של לבנת במידה כזו שהצריכה את הסכמתו. הנה כי כן, הצדדים מיקדו בפועל את טענותיהם סביב מחלוקת אחת – האם לבנת הסכים, ולו בדיעבד, להעברת עסקת סקאיויז'ן מחברת ימקום לחברת סייפרטק. כדי לברר את שאלת קיומה של ההסכמה הנטענת, יש להידרש תחילה לשאלה מקדמית – האם לבנת ידע, ולו בדיעבד, אודות העברת עסקת סקאיויז'ן? בית המשפט המחוזי שלל את האפשרות כי לבנת ידע אודות ההעברה מראש, שכן אין מחלוקת של ממש כי אדלר ופדלון לא עדכנו אותו אודות ההעברה עובר לביצוע – יהיו מניעיהם אשר יהיו. כך קבע בית המשפט המחוזי וכך עולה גם מסיכומי הצדדים (פסקה 110 לפסק הדין; הערת שוליים 6 לסיכומיהם של אדלר ופדלון). אשר לאפשרות של ידיעה בדיעבד; לא בלי לבטים, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט בעניין זה. טעמיי לכך הם שניים.

50. ראשית, קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה לבנת לא היה מודע להסכם ההעברה ומשמעויותיו עד חודש אוקטובר 2010 הינה קביעה עובדתית הנסמכת על עדותו של לבנת ועל התרשמותו של בית המשפט משיחות מוקלטות בין הצדדים. איני רואה מקום להתערב בקביעה עובדתית זו, מה גם שלא עלה בידיהם של אדלר ופדלון להסביר מדוע – בהנחה שהיה מודע להסכם ולמשמעויותיו עובר לשנת 2010 – החליט לבנת להביא לידי ביטוי את התנגדותו הנחרצת רק בשלהי 2010.

51. שנית, אדלר ופדלון מבקשים לבסס את ידיעתו של לבנת על שורה של פרסומים בתקשורת ותכתובות דואר אלקטרוני. בשים לב לקביעתו של בית המשפט המחוזי אודות אי ידיעתו של לבנת, ראיות אלה יכולות לכל היותר לבסס את המסקנה כי לבנת יכול היה לדעת אודות ההעברה. כאן מתעוררת השאלה – האם בהתחשב במערכת היחסים שבין הצדדים יכלו אדלר ופדלון להסתפק, ואולי אף להסתמך, על יכולתו של לבנת לדעת אודות ההעברה או שמא לחלופין היה זה דווקא לבנת שרשאי היה להניח כי אדלר ופדלון היו מיידעים אותו אודות שינויים במבנה האחזקות בסקאיויז'ן? מחד גיסא, ניתן לטעון כי מצופה היה מלבנת – אשר על היותו איש עסקים בקיא ומנוסה אין מחלוקת – להיות מעורה בנעשה בחברות, ודאי כשמדובר בעסקאות משמעותיות. מאידך גיסא, אין ספק כי במהלך התקופה המדוברת מעורבותו של לבנת בענייני החברות הייתה מוגבלת באופן יחסי וכי הוא נתן אמון רב באדלר ובפדלון. לאחר ששקלתי בדבר הגעתי למסקנה כי נוכח מערכת היחסים המיוחדת בין הצדדים בעת הרלוונטית, אין די בטענה כי לבנת יכול היה לדעת אודות ההעברה. בנסיבות העניין, היה מקום לצפות משני המנהלים-השותפים שזכו לאמונו של בעל השליטה לקבל את אישורו לכל עסקה שמרעה את מצבו באופן שאינו מבוטל. ציפייה זו נכונה ביתר שאת כאשר מחומר הראיות עולה כי אדלר ופדלון היו מודעים לקפדנותו של לבנת בכל הקשור להקצאת מניות (ראו למשל: פסקאות 101-99 לפסק הדין; עמ' 809 לפרוטוקול בית המשפט המחוזי). ודוק – איני קובע שאדלר ופדלון צריכים היו לצאת מנקודת הנחה כי לבנת לא קורא עיתונים או הודעות דואר אלקטרוני. לדידי, מלכתחילה היה עליהם לדעת שיש לקבל את הסכמתו המפורשת של לבנת, ולו בדיעבד, והם לא היו רשאים להסתמך על כך שהידיעה אודות ההעברה תגיע ללבנת מכלי התקשורת או מצד שלישי כלשהו. כבית המשפט המחוזי, סבור גם אני כי במאזן הסתברויות לא עמדו אדלר ופדלון במוטל עליהם בהקשר זה. על כל פנים, אבקש גם אני, כבית המשפט המחוזי, שלא להיות בוחן כליות ולב, ועל כן איני קובע מסמרות לעניין המניע שעמד מאחורי התנהלותם של השניים בפרשה.

(5) טענות לבנת בנוגע לפרשת ההטבות לגב' רויטל גבאי

52. לטענתו של לבנת, ההטבה שניתנה לגבאי הינה הטבה חריגה שמנהל סביר לא היה מאשרה ללא קבלת אישור מיתר בעלי המניות, ובמיוחד מבעל השליטה. כאן, כך טוען לבנת, אין מחלוקת שהוא כלל לא ידע על כך שסכום נכבד מתוך ההלוואה שהוענקה לגבאי הפכה בסופו של יום למענק. על כן, מבקש לבנת לחייב את אדלר ופדלון לשלם לחברת סייפרטק סך נוסף של 257,801 ש"ח מעבר לפירעון סכום ההלוואה הרשום בספריה של חברת סייפרטק, בין היתר כנגד הפרשי הצמדה וריבית בגין ההלוואה שניתנה לגבאי. אדלר ופדלון טוענים בתגובה כי פדלון היה מוסמך להעניק לגבאי את ההטבה וכי לבנת לא הצביע על בסיס משפטי כלשהו התומך בטענותיו.

53.  דינה של טענת לבנת להידחות. ברי כי ההטבה שניתנה לגבאי – מענק של למעלה מחצי מיליון שקלים – הינה הטבה משמעותית ואף חריגה. אולם, לא התרשמתי כי באישור ההטבה ללא יידוע של לבנת אודות פרטיה, חרג פדלון מסמכותו. עלינו לזכור, כפי שציין בית המשפט המחוזי, כי פדלון היה מוסמך, מבחינה תאגידית, לאשר הטבות לגבאי. נוסף על כך, חשוב ליצור הבחנה בין פרשה זו לבין פרשת העברת עסקת סקאיויז'ן לחברת סייפרטק. במקרה דנן לבנת אינו מעלה טענה של ממש כי ההטבה אושרה ממניעים פסולים כגון חתירה תחתיו או הברחת כספים. בנוסף, בניגוד להעברת עסקת סקאיויז'ן, אשר הטיבה באופן משמעותי עם אדלר ופדלון על חשבונו של לבנת, הרי שבמקרה הזה, בעלות ההטבה אמורים לשאת השלושה לפי יחס אחזקותיהם. בשונה מפרשת עסקת סקאיויז'ן, פדלון, שהיה כאמור מוסמך לאשר את ההטבות לגבאי, יידע את לבנת אודות ההטבה, הגם שבאופן חלקי. ייתכן כי היה ראוי לפרוש לפני לבנת את פרטיה המלאים של ההטבה שניתנה לגבאי מבעוד מועד. ואולם, התחייבותם של אדלר ופדלון ליטול על עצמם את השבת הכספים הינה פתרון ראוי בנסיבות העניין, וגם מסיבה זו מצאתי כי יש להותיר את הכרעת בית המשפט על כנה. יובהר כי מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט לפיה חובת ההשבה של אדלר ופדלון תוגבל ל"יתרת ההלוואה, נכון למועד פיטוריה של גב' גבאי, כשהיא נושאת הפרשי הצמדה וריבית על פי חוק מיום הפיטורים" (פסקה 128 לפסק הדין). בתוך כך, דוחה אני את טענת לבנת כי לסכום זה יש להוסיף מרכיבים נוספים, כגון הפרשי הצמדה מריבית מיום נטילת ההלוואה. זאת משום שמרכיבים אלו הינם חלק מן ההטבה שניתנה לגבאי, הטבה אשר, כפי שקבעתי לעיל, לא ניתנה תוך חריגה מסמכות.

(6) טענות הצדדים בנוגע לפרשת משמעות החו"זים הרשומים בספרי חברות האחזקות

54.  אדלר ופדלון מעלים שורה של טענות אשר מלמדות, לשיטתם, כי אין להתייחס אל החו"זים כאל חובות אמיתיים. ראשית, נטען כי הפיצול שביצע בית המשפט המחוזי בין שאלת ההסכמה לחלוקה שוויונית לבין שאלת תוקפם של החו"זים הינה חלוקה מלאכותית וכי התייחסות אל החו"זים כאל חובות אמיתיים מרוקנת מתוכן את מסקנתו של בית המשפט לפיה הייתה הסכמה לחלוקה שוויונית. שנית, נטען כי אין כל הגיון בכך שבעלי המניות יצרו לעצמם יתרות חובה עצומות, וכי מכאן ניתן ללמוד אודות אומד דעתם כי החלוקה תהיה שוויונית באופן מהותי, ולא רק שוויונית בפועל. שלישית, נטען כי ההנחה שלבנת כלל לא ידע על קיומם של החו"זים מחזקת דווקא את המסקנה כי לא היה רשאי להסתמך עליהם וכי מלכתחילה נרשמו על ידי פדלון "על הנייר" בלבד. רביעית, נטען כי לבנת מבקש להיאחז בשתי טענות עובדתיות סותרות: מצד אחד הוא טוען כי לא היה מודע לחלוקה השוויונית וממילא לא הסכים לה, ומצד שני הוא טוען כי הסכים לחלוקה השוויונית, אך זאת בכפוף לרישום חו"זים. משדחה בית המשפט את הטענה הראשונה, כך טוענים אדלר ופדלון, אין מקום להידרש לטענה השנייה.

55. גם לבנת טוען כי ההפרדה בין סוגיית חלוקת הדיבידנדים לבין שאלת תוקפם של החו"זים הינה חלוקה מלאכותית. לטענתו, הוא מעולם לא נתן את הסכמתו לחלוקה שוויונית שאינה כפופה לרישום חו"זים, אשר נועדו להבטיח כי החלוקה המהותית (בשונה מהחלוקה בפועל) תיוותר כפופה ליחס ההחזקות הקיים בין השלושה. בנוסף מפנה לבנת למספר אינדיקציות – לרבות תשלום מס על ידי החברות בגין הריבית שאותה נשאו חובותיהם של אדלר ופדלון, לצד הכרזת דיבידנד משמעותי לאחר התדרדרות היחסים בין השלושה שנועדה לקזז את כל יתרות החובה שלהם – שמעידות, לטענתו, על כך שגם אדלר ופדלון סברו שהחו"זים מייצגים חובות אמיתיים. לצד טענות אלה, הוסיף לבנת וטען יש מקום להורות על פירעון החו"זים לאלתר. בתוך כך נטען כי אדלר ופדלון כלל לא טענו כי הייתה הסכמה שהחו"זים ייפרעו על בסיס קיזוז מדיבידנדים עתידיים.

56. כפי שציינו באי כוחם של הצדדים, בפרשה זו אנו עדים למצב נדיר שבו קיימת הסכמה מסוימת בין הצדדים. קרי, שני הצדדים טוענים כי ההפרדה שביצע בית המשפט המחוזי בין שתי הסוגיות דנן הינה הפרדה מלאכותית, שכן השתיים קשורות זו בזו קשר בל ינותק. הסכמה זו מסייעת להגדיר את יריעת המחלוקת, אשר מצטמצמת בשלב זה לשאלה אחת בלבד: האם הסכמתו של לבנת לחלוקה שוויונית הינה הסכמה לחלוקה שוויונית באופן מהותי – כטענת אדלר ופדלון – שאז החו"זים אינם מייצגים חוב אמיתי, או שמא הסכמתו של לבנת הוגבלה אך ורק לחלוקה שוויונית בפועל – כטענתו – שאז החו"זים מייצגים חוב לכל דבר ועניין. כבר מכך ניתן ללמוד כי אין בהכרח סתירה לוגית כלשהי בין הסכמה לחלוקה שוויונית (בפועל) לבין מתן תוקף לחו"זים – שכן תוקף זה אינו מרוקן את ההסמכה מתוכן (ואולי, מבלי לקבוע מסמרות, אף יש בו כדי להסביר מדוע ניתנה ההסכמה מלכתחילה). מסיבה זו, איני מקבל את טענת אדלר ופדלון המציגה את טענותיו של לבנת כטענות עובדתיות סותרות. בהתאם להבחנה שלעיל, גרסתו של לבנת הינה גרסה קוהרנטית לפיה לא הסכים לחלוקה שוויונית (בפועל) שאינה מגובה ברישום חו"זים (השוו: סעיפים 431-420 לסיכומיו של לבנת לפני בית המשפט המחוזי).

57.   אשר לטענת אדלר ופדלון כי ההנחה שלבנת לא ידע אודות קיומם של החו"זים מלמדת בהכרח כי לא יכול היה להסתמך עליהם (ומכאן שהסכמתו התייחסה לחלוקה שוויונית באופן מהותי); אמנם מדובר בטענה יצירתית, אך לאחר עיון בחומר הראיות ובחינת טיעוני באי כוח הצדדים בסוגיה זו, הגעתי למסקנה כי אין לה על מה שתסמוך, וזאת ממספר סיבות. ראשית, בניגוד לבית המשפט המחוזי, חשוב לטעמי להפריד בין ההנחה כי לבנת לא היה מודע לעצם קיומם של החו"זים לבין ההנחה כי הוא לא היה מודע להיקפם. הבחנה זו הינה הבחנה חשובה, שכן היא יורדת לשורשה של ההסכמה: גם אם לבנת לא היה מודע להיקפם של החו"זים (הנחה שמתיישבת עם מעורבותו המוגבלת של לבנת בניהול החברות), דומה כי די בכך שהיה מודע לעצם קיומם כדי לאפשר לו להסכים לחלוקה שוויונית (בפועל) שכנגדה יירשמו חו"זים לזכותו ולחובתם של אדלר ופדלון באופן שיבטיח, הלכה למעשה, כי החלוקה תוכפף ליחס האחזקות בקבוצה. שנית, יש לתת את הדעת לכך שבית המשפט לא קבע ממצא פוזיטיבי לעניין אי ידיעתו של לבנת, אלא מדובר רק בהנחה חלופית שאותה הניח בית המשפט לצורך הדיון. שלישית, לא השתכנעתי, כי עלה בידיהם של אדלר ופדלון להוכיח, ברמה של מאזן הסתברויות, כי לבנת לא ידע אודות עצם קיומם של החו"זים. על מודעותו של לבנת ניתן ללמוד, בין היתר, מעדויותיו השונות (ראו למשל: עמ' 293, 2307, 2327, ו-2350 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי), והיא אף עולה בקנה אחד עם הנחת היסוד לפיה לבנת הוא איש עסקים מנוסה. איני מתעלם מכך שתמלילי השיחות המוקלטות מיום 21.12.2010 ומיום 22.3.2011 עשויות ליצור את הרושם כי לבנת כלל לא ידע מהם חו"זים וכי נודע לו על קיומם רק לאחר שחשד כי אדלר ופדלון גונבים ממנו. אולם, לדעתי אין לייחס לשיחות האלה משמעות מכרעת, הן משום שמדובר בשיחות שהוקלטו לאחר פרוץ הסכסוך ועשויות על כן לשקף היתממות מסוימת של מי מהצדדים, והן משום שהן אינן מובילות למסקנה חד משמעית אודות אי ידיעתו של לבנת, אלא עשויות לכאורה להוביל למסקנה כי הוא דווקא האמין והסתמך על קיומם ורק רצה להיות בטוח שהם אכן שרירים וקיימים בספרי החברות. על כל פנים, כאמור, לא שוכנעתי כי לבנת לא היה מודע, לכל הפחות, לעצם קיומם של החו"זים.

58. האם, על אף שלבנת העריך כי כנגד החלוקה השוויונית נרשמים חו"זים, הוא הסכים לוותר על אותם חו"זים? ממצאיו של בית המשפט המחוזי בשאלה זו ברורים הם: "כפי שהיה ברור למר פדלון ומר אדלר, הפער שבין מצב ההחזקות לדרך החלוקה בפועל חייב להתבטא בכך שיווצרו חו"זים לחובתם, וכל עוד לא סיכמו עם מר לבנת על מחיקתם של חו"זים אלו, ובהעדר נוהג שלפיו הם נמחקים הלכה למעשה, לא ניתן להניח דבר ביחס לעמדתו של מר לבנת בנושא, אם וכאשר היה מוצג לפניו" (פסקה 151 לפסק הדין; ההדגשות אינן במקור – י.ד.). גם בהתנהגותו של לבנת לא מצאתי, מעבר לעצם ההסכמה לביצוע חלוקות שוויוניות, כל אינדיקציה להסכמה לוויתור על החו"זים, וממילא נראה כי הצדדים לא טענו טענות של ממש אודות קיומן של אינדיקציות שכאלה. ודוק – המסקנה כי אדלר ופדלון לא היו רשאים להניח, באופן אוטומטי, כי עצם החלוקה השוויונית משמעה שלבנת ימחל להם ביום מן הימים על החו"זים, מתיישבת עם הציפייה מאדלר ופדלון ליידע את לבנת בפועל אודות המשמעות שיש לייחס, לשיטתם, לחלוקה השוויונית, ולוּ בשל כך שהנחתם של השניים כי הסכמתו של לבנת התייחסה לחלוקה שוויונית באופן מהותי אינה הפרשנות הבלעדית בנסיבות העניין ומשום שיישומה של פרשנות זו היה בו כדי להרע את מצבו באופן ניכר. למצער, חובה זו מוטלת עליהם בבחינת "אם יש ספק, אין ספק".

59. משהגענו עד הלום, עלינו להכריע בטענת לבנת לפיה שגה בית המשפט המחוזי כשקבע כי אין מקום לחייב את אדלר ופדלון לפרוע את יתרות החובה שלהם לאלתר. ניסיונו של לבנת לטעון כי פירעון שאינו מותנה בדיבידנדים עתידיים הינו חלק מתנאי ההסכמה בין הצדדים וכי מועד פירעון שכפוף להחלטה משותפת על חלוקת דיבידנדים אינו עונה להגדרת "זמן סביר" לעניין סעיף 41 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 – מוקשה בעיני. הכרעתו של בית המשפט התבססה על אמירותיו של לבנת עצמו לפיהן חברות אינן נוהגות לדרוש מבעלי מניותיהן לפרוע את חובותיהם כדבר שבשגרה, ואם לבנת עצמו היה סבור שדרכם של חו"זים להיפרע רק על דרך של קיזוז למול דיבידנדים עתידיים, לא ניתן לייחס לו סברה אחרת בדיעבד. אולם, איני רואה מקום להרחיב בעניין זה, משום שנוכח קביעותיי להלן לעניין מתווה ההתמחרות, דומה כי הטענות לעניין מועד פירעון החו"זים מתייתר, ונוכל להסתפק במסקנות שלעיל אודות עצם תוקפם.

(7) טענות לבנת בנוגע לחיובם של אדלר ופדלון בעלויות המס שעלולות להיגרם לחברות

60.  במסגרת ערעורו מבקש לבנת מבית משפט זה להעניק סעד הצהרתי לפיו יישאו אדלר ופדלון באחריות לכל חבות מס שבה תחויבנה החברות כתוצאה מהתנהלותם. לטענת לבנת, בית המשפט המחוזי כלל לא התייחס לחלק זה של התביעה. אולם, כעולה מהערת שוליים 86 לפסק הדין, בית המשפט בחר במודע שלא לחוות את דעתו לעניין עבירות המס שבוצעו, לכאורה, על ידי אדלר ופדלון. דעתי היא כדעתו. בנסיבות העניין, ובפרט בהתחשב בכך שלעת הזו בטרם הושלם הבירור על ידי רשויות המס, איני סבור כי יש מקום לקביעה שיפוטית המטילה את האחריות על אדלר ופדלון לחבויות מס של החברות שיכול ותיקבענה על ידי רשויות המס בעתיד כפועל יוצא מהתנהלותם הנטענת.

סיכום ביניים

61.  עד כאן דנתי בטענות שהעלו הצדדים לעניין הקביעות שהופיעו בחלקו הראשון של פסק הדין של בית המשפט המחוזי. מן המקובץ עולה כי יש מקום להותיר את התוצאות שאליהן הגיע בית המשפט על כנן, אף אם בחלק מן הפרשיות נימוקיי שונים מאלו שהובילו את הערכאה הדיונית למסקנות שאליהן הגיעה בפסק הדין. תוצאה זו של אי התערבות ערכאת הערעור בקביעות ובממצאי הערכאה הדיונית מתיישבת עם העובדה כי חלק משמעותי מטענות הצדדים – יצירתיות ככל שתהיינה – מכוון כנגד ממצאים שהתבססו על החומר הראייתי הרב שהונח לנגד עיניו של בית המשפט ושזכה לניתוח מקיף, יסודי ומעמיק על ידו. בית המשפט צלל למעמקי הראיות ובדק ביסודיות את טענות הצדדים, ונתן בפסק דינו ביטוי סדור ומקיף לבדיקות ולחקירות שערך. במקרים כגון דא נוטים אנו לאמץ את גישת אי ההתערבות כפי שפורט לעיל (ראו: עניין קופר, פסקה 4, בעמ' 598).

(8) טענות לבנת בנוגע להחלטה להורות על סעד להסרת קיפוח

62.  כזכור, החלטתו של בית המשפט המחוזי להורות על סעד להסרת קיפוח נשענה על שני אדנים. על פי האדן הראשון, לאדלר ופדלון היו ציפיות לגיטימיות להשתתפות בניהול חברות האחזקות. פעילותו של לבנת להדרתם של אדלר ופדלון מניהול החברות פוגעת, כך נקבע, בציפיותיהם הלגיטימיות, ומקימה להם זכות לקבלת סעד להסרת קיפוח. על פי האדן השני, יש לראות את חברות האחזקות כ"מעין-שותפויות". בית המשפט קבע כי המקרה דנן הוא אחד מאותם מקרים שבהם אובדן האמון בין השותפים במעין-שותפות מצדיק מתן סעד על ידי בית המשפט כדי להביא תיקון למצב שנוצר בעקבות אובדן האמון.

63. לבנת מעלה שלוש טענות כלפי הקביעות הללו. ראשית, נטען כי לאדלר ופדלון כלל לא היו ציפיות לגיטימיות ליטול חלק בניהול החברות. לטענתו, הנסיבות שבגינן קבע בית המשפט כי נוצרו אותן ציפיות של אדלר ופדלון אינן מספיקות לצורך עמידה בנטל ההוכחה המשמעותי הכרוך בשינוי תקנוני החברות על דרך ההתנהגות. שנית, טוען לבנת כי זכותם של אדלר ופדלון לסעד של הסרת קיפוח נשללה נוכח התנהלותם הפסולה, הכוללת, לשיטתו של לבנת, מעשי מרמה, הפרת אמונים ועבירות מס. בתוך כך נטען כי בית המשפט המחוזי נתפס לכלל טעות כאשר ביסס את מסקנתו על היעדר כוונת מרמה כלפי לבנת. בעשותו כן, טוען לבנת, יצר בית המשפט תמריץ למנהלים לנהוג באופן פסול (ובלבד שהתנהגותם הפסולה לא תהיה כרוכה בכוונת מרמה כלפי בעל השליטה). לבסוף, נטען כי לא היה מקום לסווג את החברות כמעין-שותפויות, בפרט נוכח ההבחנות המופיעות בפסיקה בהקשר זה בין חברות משפחתיות לחברות שאינן כאלה ובין עסקים קטנים ואינטימיים לבין תאגידים המנהלים עסקים חובקי עולם.

64.   אדלר ופדלון סומכים את ידיהם על קביעותיו של בית המשפט המחוזי בסוגיה זו, תוך שהם מדגישים כי שני האדנים עליהם נשען בית המשפט המחוזי הינם אדנים חלופיים וכי בית המשפט ציין מפורשות כי מאזן הראיות תומך באופן מובהק במסקנה בדבר אפיון החברות כמעין-שותפויות. לבנת, כך נטען, מבקש להיאחז בהוראות הכלולות בתקנוני החברות, בעוד שהוא עצמו כלל לא בקיא בתקנונים האלו ואף לא בהכרח יודע מי ניסח אותם. תחת זאת נטען כי יש לייחס חשיבות לאופן שבו הצדדים תיארו את עצמם, כפי שעולה מהשיחות המוקלטות הקיימות בתיק.

65.   התשתית הנורמטיבית שלאורה יש לבחון את טענת הקיפוח המועלית על ידי אדלר ופדלון הונחה באופן יסודי על ידי בית המשפט המחוזי, ועל כן אבקש להדגיש רק את הדרוש לענייננו. נקודת המוצא הנה כמובן סעיף 191 לחוק החברות, אשר מפאת חשיבותו אביא אותו כאן במלואו:

"(א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה.

(ב) הורה בית המשפט כאמור בסעיף קטן (א), יובאו בתקנון החברה ובהחלטותיה השינויים המתחייבים מכך, כפי שיקבע בית המשפט, ויראו שינויים אלה כאילו נתקבלו כדין בידי החברה; עותק מן ההחלטה יישלח לרשם החברות, ואם החברה היא חברה ציבורית – לרשות ניירות ערך".

        הסעד להסרת הקיפוח מהווה "הוראת מסגרת" שנועדה "לאפשר גמישות והתאמת הדין לתנאים המשתנים ולנסיבותיהם של המקרים הקונקרטיים, העומדים לדיון לפני בית המשפט" [צפורה כהן בעלי מניות בחברה כרך ב 93 (מהדורה שנייה, 2008) (להלן: כהן); עיינו גם: יחיאל בהט חברות – החוק החדש והדין כרך ב 786-785 (מהדורה 13, 2015) (להלן: בהט)]. מטרת הוראה זו היא להקנות לבית המשפט כלים להתמודד עם מצבים שבהם קיים חשש לחלוקת משאבים בלתי הוגנת בין בעלי המניות, ובפרט בין בעלי השליטה לבין בעלי מניות המיעוט [ראו למשל: ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ פסקה 26 (28.5.2012); ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ(1) 238, 246-245 (1996)]. ודוק – ההוראה נועדה להעניק סעד למקופח ולא להעניש את המקפח, ומסיבה זו קביעת קיומו של קיפוח תלויה בשאלה האם התוצאה הינה תוצאה מקפחת ולא בשאלת מניעיו של המקפח (ראו: כהן, בעמ' 132-131). כדי להבין האם הדרתם של אדלר ופדלון מניהול החברות עולה כדי קיפוח במקרה דנן, עלינו לבדוק האם שני האדנים החלופיים עליהם ביסס בית המשפט המחוזי את מסקנותיו אכן מקימים עילת קיפוח. אדון באדנים האלו כסדרם.

פגיעה בציפיות לגיטימיות להשתתפות בניהול כעילת קיפוח

66.  דומה כי בפסיקתו של בית משפט זה השתרש זה מכבר העיקרון לפיו "קיפוח יתקיים כל אימת שתהיה פגיעה בציפיות הלגיטימיות של הצדדים, אפילו אין בהתנהגות המשמשת בסיס לתביעה משום הפרת זכות המוקנית לבעל מניות במסמכי היסוד של החברה" [כהן, בעמ' 120. עיינו גם: אירית חביב-סגל דיני חברות כרך א 611-610, 635 (2007) (להלן: חביב-סגל); בהט, בעמ' 789-787]. עיקרון זה נקלט בבית משפט זה לראשונה בע"א 275/89 דוידזון נ' אורנשטיין, פ"ד מו(1) 125, 131 (1991) (להלן: עניין דוידזון), שם בחן השופט ש' לוין את טענת הקיפוח לאורו של סעיף 235 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות), הלא הוא גלגולו הקודם של סעיף 191 לחוק החברות. בהחלטה מאוחרת יותר קבע השופט (כתוארו אז) א' גרוניס כי בחברה המאופיינת כמעין-שותפות קיימת ציפייה לגיטימית של הצדדים לניהול משותף של החברה [רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פ"ד נט(3) 380, 383 (2005)]. בע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר (14.12.2006) הדגישה השופטת (כתוארה אז) מ' נאור את הקשר שבין ציפייה לגיטימית של בעל מניות לבין יחס שוויוני:

"ציפייתם הלגיטימית של בעלי מניות זהות לקבל יחס שוויוני, שפגיעה בה עלולה לעלות לכדי קיפוח, עניינה שוויון מהותי – תוך מתן תשומת לב לנסיבות העניין, אופי החברה וצרכיה – ולא זהות פורמאלית" [שם, בפסקה 27 לחוות דעתה של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור].

           האפשרות כי פגיעה בציפייה הלגיטימית של בעל מניות לניהול משותף בחברה שהיא מעין-שותפות תהווה עילת קיפוח עלתה לאחרונה גם בע"א 6496/11 ססבון נ' סולומון, פסקה 22 (28.1.2014), הגם שבנסיבותיו הקונקרטיות של אותו המקרה דחה בית המשפט את טענת הקיפוח. ודוק – לאור עמדתי להלן לפיה ניתן לאפיין את חברות האחזקות כמעין-שותפויות, איני רואה צורך לקבוע מסמרות בשאלה האם תתכנה ציפיות לגיטימיות להשתתפות בניהול גם בחברה שאינה מעין-שותפות. אעיר רק כי מוצא אני הגיון בקיומה של זיקה בין אפיון חברה כמעין-שותפות לבין הפוטנציאל להכרה בקיומן של ציפיות לגיטימיות באותה החברה, וכי יחד עם זאת אין מקום לפסול באופן קטגורי קיומן של ציפיות לגיטימיות להשתתפות בניהול בהיעדר מצב של מעין-שותפות, אלא יש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו.

67.  מן המקובץ עולה כי במקרה של מעין-שותפות, עשויות לקום לבעלי מניות ציפיות לגיטימיות להשתתפות בניהול. האם במקרה שלפנינו אכן קמו ציפיות שכאלה? בעניין זה מקובלות עלי קביעותיו של בית המשפט המחוזי. נקודת המוצא הינה כי השלושה הינם בעלי המניות היחידים בחברות וכי שרר ביניהם קשר אישי – שני תנאים המעלים את הסיכוי להיווצרותן של ציפיות לגיטימיות (עיינו: כהן, בעמ' 123). נוסף על כך, עניין לנו בחברות אחזקות שניהולן השוטף, לאורך מספר רב של שנים, היה מסור בידיהם של אדלר ופדלון. בנוסף, יש לקחת בחשבון את העובדה שהחל משנת 2003 פחתה מעורבותו של לבנת בנעשה בחברות באופן ניכר, ובעקבות זאת התעצמה עוד יותר האחריות הניהולית שהוטלה על אדלר ופדלון, תוך שבינם לבין לבנת שוררת מערכת יחסים הדוקה הנשענת על אמון. כאשר אלו הם פני הדברים, דומה כי אדלר ופדלון אכן היו יכולים לפתח ציפיות לגיטימיות להמשיך להיות חלק משדרת הניהול של החברות. ציפיות אלה נגדעו עם תחילת פעילויותיו של לבנת להדרתם של השניים בעקבות התדרדרות היחסים בינו לבינם שתחילתה בשנת 2010.

68.          האם, ברמת העיקרון, יתכנו מקרים שבהם על אף קיומן של ציפיות לגיטימיות, שלילתן של ציפיות אלה על ידי הרוב אינה עולה כדי קיפוח המצדיק מתן סעד? דומה כי התשובה לשאלה זו היא חיובית, בפרט כאשר שלילת הציפיות נעשית בתגובה להתנהלות פסולה מצד המקופח – דוגמת מעילה בכספי החברה או ניהול מיזם עסקי עצמאי המתחרה בחברה (השוו: כהן, בעמ' 131-129). בנסיבות מעין אלה, לא מן הנמנע כי שלילת הציפיות הינה מוצדקת ואף עולה בקנה אחד עם טובת החברה, ואין לומר כי מדובר בפעולה "מקפחת". במילים אחרות, ציפיותיו הלגיטימיות של המנהל שגנב, מעל, או רימה מתאיינות – ולמצער, נחלשות באופן קיצוני – ועל כן אין לאפשר לו להסתמך עליהן, שהרי אלמלא כן "יצא חוטא נשכר".

69.  האם בנסיבות המקרה הספציפי היתה הצדקה לשלילת ציפיותיהם של אדלר ופדלון להשתתפות בניהול על ידי לבנת? בית המשפט המחוזי ענה על השאלה בשלילה, וזאת משום שלא השתכנע כי די בפרשיות שמהן עולות אינדיקציות להתנהלות פסולה מצד אדלר ופדלון – פרשת עסקת HCNH, פרשת שטרי החוב של סייפרטק ופרשת סקאיויז'ן – כדי להצדיק את שלילת זכותם של השניים להשתתפות בניהול. בית המשפט אמנם הכיר בכך שחלק ממעשיהם של אדלר ופדלון חמורים מבחינה ערכית, אך בה בעת קבע כי מעשים אלו לא כוונו נגד לבנת ולכל הפחות לא הוכחה כוונת מרמה אובייקטיבית המצדיקה את שלילת זכויותיהם. ואולם, עיון בקביעותיו של בית המשפט לעניין התנהלותם של אדלר ופדלון בעניינים שונים, מעוררת תהייה האמנם יש מקום לאפשר להם להסתמך על הציפיות שהיו להם ליטול חלק בניהולן של החברות?

70.  בית המשפט המחוזי השתמש במילים קשות לתאור התנהלותם של אדלר ופדלון ואף הורה על ביטול הפעולות שהיו נגועות בהתנהלות נפסדת של השניים. בין היתר התרשם בית המשפט כי השניים "נזקקו לתחבולות שאיש ישר ירחק מהן", כי התנהלותם ללא ספק "היוותה הפרת אמונים כלפי מר לבנת וחברת ימקום" (פסקאות 70-69 לפסק הדין, בהקשר של עסקת HCNH), כי השניים ניכסו לעצמם את שטרי ההון שהתקבלו במסגרת עסקת סייפרטק ללא הסכמתו של לבנת וכי הם הודו "כי העברת עסקת סקאיויז'ן מחברת ימקום לחברת סייפרטק נעשתה ללא ידיעתו של מר לבנת" וכן כי "העברת נכס בין שתי חברות האחזקות של הקבוצה, פעולה המרעה משמעותית את מצבו של מר לבנת, לא יכולה הייתה להתבצע ללא אישורו והסכמתו" (פסקאות 110 ו-114 לפסק הדין, בהקשר של עסקת סקאיויז'ן). הנה כי כן, יש בדברים אלו כדי להעיד שהתנהלותם של אדלר ופדלון פגעה בלבנת במישרין, בין אם במישור הפרת האמונים (כמו בפרשת עסקת HCNH) ובין אם במישור של פגיעת כלכלית ניכרת (כמו בפרשת סקאיויז'ן). לדידי, המסקנה המתחייבת מכך היא אחת: אדלר ופדלון אינם זכאים להיבנות משלילת ציפיותיהם להשתתפות בניהול, אף אם הדברים הקשים שיוחסו להם על ידי בית המשפט המחוזי, והמצוטטים לעיל, יפים אך בהתייחס לשלוש מ-11 הפרשיות שאותן בחן בית המשפט המחוזי. משכך, אין עסקינן ב"קיפוח" המצדיק הענקת סעד לאדלר ופדלון מכוח סעיף 191 לחוק החברות.

71.   מוצא אני לנכון להרחיב מעט בנקודה זו, ולציין כי לדידי אין לייחס חשיבות לשאלה האם התנהלותם המתוארת של אדלר ופדלון כוונה כלפי החברות, כלפי לבנת, או כלפי רשויות המס. גם אם אניח שהתנהלותם של אדלר ופדלון לא כוונה כנגד לבנת, מסקנתי תיוותר על כנה. הטעם לכך הינו טעם שבמדיניות: האם איננו מעוניינים לאפשר לבעל שליטה, אשר גילה בדיעבד כי אנשי אמונו שניהלו את החברה בפועל התנהלו באופן שאינו תקין, להרחיקם מניהול החברה? דומני כי התשובה לשאלה זו צריכה להיות חיובית. כמובן שלא כל חשד בעלמא יכול להוות עילה לשלילת הציפיות הלגיטימיות, שכן מצב שכזה היה למעשה מעקר את הציפיות הלגיטימיות מתוכן. ברם, סבורני כי המקרה דנן איננו מקרה של חשדות בעלמא: ממצאיו של בית המשפט אודות התנהלותם של אדלר ופדלון בשלוש פרשות שונות הינם, לטעמי, בעלי משקל מספיק לצורך שלילת ציפיותיהם להשתתפות בניהול החברות.

72. אף אם נקבל את קביעת בית המשפט המחוזי שלא הייתה הצדקה למנוע מהשניים להסתמך על ציפיותיהם להשתתף בניהול החברות, אין זה אומר כי מגיע להם סעד להסרת קיפוח בנסיבות העניין. לא כל אימת שקיים קיפוח, חייב בית המשפט להעניק סעד להסרת הקיפוח. לא בכדי בחר המחוקק, בהתייחסו להענקת הסעד המבוקש, להשתמש במילים "רשאי בית המשפט" בלשון סעיף 191 לחוק החברות ולהקנות לבית המשפט שיקול דעת רחב בעניין זה (עיינו: כהן, בעמ' 175-173). לא זאת אף זאת, יש לזכור כי סעד להסרת הקיפוח הינו סעד מן היושר (עיינו: כהן, בעמ' 105-95, 130-129). ככל סעד מן היושר, וכפי שצוין בקצרה לעיל, סעד זה לא יוענק למי שנהג שלא בתום לב או הגיש את בקשתו לבית המשפט בחוסר ניקיון כפיים [השוו: ה"פ (מחוזי ת"א) 746/03 אטינג נ' ספקטור פסקה 3ה (20.5.2004); כהן, בעמ' 174-173; אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 770, 829 (מהדורה 11, 2013); בש"א (מחוזי י-ם) 3133/08 אנג'ל נ' שלמה א. אנג'ל בע"מ פסקה 38 (5.8.2008)]. ניתן גם להעלות על הדעת שורה של תרחישים נוספים שבהם ישקול בית המשפט שלא להעניק סעד על אף שהשתכנע כי אכן היה קיפוח בפועל: כאשר, לדוגמא, אין בנמצא סעד מתאים שבכוחו הן להסיר את הקיפוח והן למנוע פגיעה בלתי מוצדקת בזכויות בעלי מניות אחרים או כאשר הקיפוח הינו שולי וזניח. בענייננו, ממצאיו של בית המשפט המחוזי מצביעים על כך שאדלר ופדלון לא התנהלו בתום לב מלא במישור יחסיהם עם לבנת ועם החברות. כאשר אלו הם פני הדברים, אין הצדקה לאפשר להם – אף אם הודרו מניהול החברות תוך פגיעה בציפיותיהם- לזכות בסעד מן היושר.

73.  הנה כי כן, מסקנתי באשר לאדן הראשון שונה ממסקנתו של בית המשפט המחוזי. מסכים אני אמנם עם הקביעה כי לאדלר ולפדלון אכן קמו ציפיות להשתתפות בניהול וכי פעילותו של לבנת להדרתם מניהול החברות פגעה בציפיות אלה. יחד עם זאת, בניגוד לבית המשפט המחוזי, סבור אני כי פגיעה זו אינה מצדיקה מתן סעד להסרת קיפוח, שכן התנהלותם של אדלר ופדלון שוללת את זכותם ליהנות מציפיותיהם ומאיינת את הקיפוח הלכה למעשה. אולם, יש לזכור כי בית המשפט התבסס על שני אדנים חלופיים, ומשכך אין מסקנתי זו סותמת את הגולל על האפשרות להעניק סעד כלשהו בנסיבות העניין. לדיון באדן החלופי אעבור כעת.

אובדן אמון במעין-שותפות כעילה להענקת סעד

74.  האדן החלופי עליו ביסס בית המשפט המחוזי את הכרעתו הינו כזכור אובדן האמון בין השותפים בחברה המאופיינת כמעין-שותפות. כידוע, על חברות שהינן מעין-שותפויות מחילים עקרונות מסוימים השאובים ישירות מדיני השותפויות, בפרט בסוגיות הקשורות לחובות אמון ולפירוק התאגיד [ראו למשל: ע"א 283/62 הסס נ' לסלו, פ"ד יז 758, 764 (1963); חביב-סגל, בעמ' 635; כהן, בעמ' 349-347]. במסגרת דיני השותפויות, פירוקה של שותפות יכול לנבוע, בין היתר, מדרישתו של אחד השותפים לפרק את השותפות [סעיף 41(א)(3) לפקודת השותפויות [נוסח חדש], התשל"ה-1975 (להלן: פקודת השותפויות)] או מכוח קביעת בית המשפט כי יש לפרק את השותפות מטעמי צדק ויושר (סעיף 45(6) לפקודת השותפויות). כפי שהיטיב לנסח זאת המלומד ז' יהודאי, אחד התרחישים אשר בהם ניתן להורות על פירוק שותפות מטעמי צדק ויושר הינו כאשר אבד האמון אשר שרר בין השותפים:

"נתאר לעצמנו מקרה של שותפות המורכבת משני שותפים, שווי זכויות, שנתכוננה לתקופה קצובה אשר טרם חלפה. אותה ההבנה ההדדית וההרמוניה, ששררו בין השותפים בראשית דרכה של השותפות, הלכו והצטמקו במרוצת הזמן, עד שנעלמו כליל. הגיעו הדברים לידי כך שאחד מתנגד לשני בענינים הקשורים בניהול עסקי השותפות. נראה לי כי בנסיבות כאלה ניתן להשתית את הבקשה לפירוק על העילה של 'צדק ויושר'" [זלמן יהודאי דיני שותפויות בישראל 253-252 (1988)].

 הפסיקה בישראל, בדומה לפסיקה באנגליה, החילה את העיקרון הנ"ל גם על חברות המאופיינות כמעין-שותפות [ראו למשל: ע"א 161/76 שטיבל נ' שטיבל, פ"ד לב(1) 510, 515-514 (1978); תפ"ח (מחוזי ת"א) 1597/68 ברגשטיין נ' עטרה בתי קפה בע"מ, פ"מ סג 249, 255-253; צפורה כהן פירוק חברות 130-129 (2000) (להלן: פירוק חברות)].

75. בשנת 1980 הוכנס לראשונה לדין הישראלי הסעד להסרת קיפוח, שבמקור נועד לשמש כסעד אלטרנטיבי לסעד הפירוק, מקום שמוצדק להוציא צו פירוק מטעמי צדק ויושר (עיינו: פירוק חברות, 138-137, 212-211). ואכן, בפסיקתו של בית משפט זה השתרשה ההלכה כי אובדן האמון במעין-שותפות עשוי, כשלעצמו, להקנות סעד שהינו אלטרנטיבה לצו פירוק. לאחר כניסתו של חוק החברות לתוקף הכיר בית משפט זה בכך שבנסיבות בהן נדרשת הפרדת כוחות עקב אובדן אמון בין ה"שותפים" בחברה שהיא מעין-שותפות, יש להעדיף סעד חלופי לסעד הפירוק. כך היה, לדוגמא, ברע"א 5596/00 סתוי נ' נאחוסי, פ"ד נז(1) 149 (2002) (להלן: עניין סתוי), שם קבע הנשיא א' ברק שאין מקום להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי להעדיף סעד של התמחרות תחת סעד של פירוק, בקובעו כי: "לאור קביעת הערכאה דלמטה יש צורך להפריד בין הצדדים מאחר שהמערערת אינה נותנת עוד אמון במשיב. אכן, ביתהמשפט היה רשאי לפרק את החברה מטעמי צדק ויושר, שכן האמור לפנינו בחברה שהינה 'מעין שותפות' […] אולם בענייננו בחר בית-המשפט שלא לעשות כן, אלא בחר בסעד חלופי של התמחרות" (שם, בעמ' 156. כן ראו: עניינן דוידזון, בעמ' 130). העדפת סעד של הפרדת הכוחות על פני סעד של פירוק בנסיבות של אובדן האמון במעין-שותפות באה לידי ביטוי גם בפסיקתו של בית המשפט המחוזי [ראו למשל: פש"ר (מחוזי ת"א) 1260/00 אם.אם.ווי. בנייה, אחזקות וניהול נדל"ן בע"מ נ' בינדר פסקאות 26-19 (14.7.2002) (להלן: עניין בינדר)]. מכל אלו אנו למדים כי בנסיבות שבהן אחד מבעלי המניות בחברה שהינה מעין-שותפות עתר לצו פירוק עקב אובדן אמון בינו לבין בעלי המניות האחרים, יעדיף בית המשפט להעניק סעד קיצוני פחות, שתכליתו לאפשר הפרדת כוחות מבלי לפרק את החברה ממש.

76.  במקרה דנן, בשונה מן המקרים שהובאו עד כה, אין בנמצא בקשת פירוק. אדלר ופדלון ביקשו אמנם מבית המשפט "להורות על חלוקת הון המניות או נכסי החברות בין המבקשים לבין המשיב, וזאת על דרך של חלוקה בעין […] או בכל דרך אחרת שתימצא לנכון" (מבוא להמרצת הפתיחה מיום 3.5.2011) – אך זאת כסעד להסרת קיפוח – וכבר עמדתי על כך שבנסיבות העניין אדלר ופדלון אינם זכאים לסעד להסרת קיפוח. משכך, עולה השאלה האם סעד של הפרדת כוחות מכוח סעיף 191 לחוק החברות יכול להינתן כמענה לאובדן אמון במעין-שותפות גם מקום שבו הצד הטוען לקיפוח לא עתר לקבל סעד כזה ועל אף קביעה כי הוא לא זכאי לסעד להסרת קיפוח בנסיבות העניין? לאחר ששקלתי בדבר, הגעתי למסקנה כי התשובה היא חיובית, וטעמיי לכך הם שניים. הטעם הראשון, אליו כבר התייחסתי לעיל, הינו הגמישות הרבה אשר מוקנית לבית המשפט בהענקת סעד מכוח סעיף 191 לחוק החברות. כאשר צד הטוען לקיפוח פונה לבית המשפט בבקשה שיוענק לו סעד מכוח סעיף 191 לחוק החברות, חזקה עליו כי הוא מודע לקשת הרחבה של האמצעים העומדים לרשותו של בית המשפט. אין כל מניעה, לפיכך, כי בית המשפט יגיע למסקנה כי הצד הטוען לקיפוח אינו זכאי לסעד להסרת קיפוח, אך בד בבד יקבע כי יש מקום להעניק סעד אחר אשר יביא להפרדת כוחות. הטעם השני נעוץ בעצם טיבה של חברה המאופיינת כמעין-שותפות. כפי שהעירה המלומדת צ' כהן, "המאפיין שותפות הוא האמון ההדדי בין השותפים ורצונם ליטול חלק בניהול העסק. גם בחברה שהיא 'מעין שותפות', מבוססים היחסים בין בעלי המניות על עקרונות דומים" (כהן, בעמ' 384). מעין-שותפות, בדומה לשותפות, מבוססת על ציפיות הצדדים לפיהן ענייני החברה יתנהלו במסגרת מרקם יחסים הכרוך באמון הדדי. כפי שבשותפות איננו מעוניינים לכפות על מי מהשותפים את המשך היחסים לאחר שאבד האמון ביניהם, כך גם, אף אם במידה פחותה, כאשר מדובר במעין-שותפות. יפים לעניין זה דבריו של בית המשפט לענייני חברות באנגליה במסגרת Re Baumler (UK) Ltd., Gerrard v. Koby B.C.C 181, 212-213 (2005):

"The Court does not have the jurisdiction to make an order under section 461 merely on the grounds that there has been a breakdown in the relationship between partners in a company formed as a quasi-partnership […]

[However,] in the case of a quasi-partnership company a breach of duty by one participant may not in the event be causative of “prejudice or loss” to the company, but may nevertheless lead to such a loss of confidence on the part of another, innocent, participant and breakdown in relations that the innocent participant is entitled to relief under section 461 of the 1985 Act. In effect the unfairness lies in compelling the innocent participant to remain a member of what was once a company formed with the characteristics which made it capable of being given the label of “quasi-partnership […]

[Indeed,] there may be some event which puts an end to the basis upon which the parties entered into association with each other, making it unfair that one shareholder should insist upon the continuance of the association. The analogy of contractual frustration suggests itself. The unfairness may arise not from what the parties have positively agreed but from a majority using its legal powers to maintain the association in circumstances to which the minority can reasonably say it did not agree".

           בית המשפט האנגלי הדגיש אמנם את הכלל שעל פיו אין לבית המשפט סמכות, ברגיל, להעניק סעד כתרופה לאובדן אמון במעין-שותפות במצב של "העדר אשמה". יחד עם זאת, הכיר בית המשפט באפשרות שבמקרים מסוימים יבצעו הצדדים פעולות שלא יעלו כדי קיפוח אך עדיין יובילו לאובדן אמון היורד לשורש מרקם היחסים שבגינו אופיינה החברה כמעין-שותפות מלכתחילה. בנסיבות כגון אלה, כך קבע בית המשפט, אין זה ראוי להכריח את הצדדים להמשיך בשיתוף פעולה עסקי במתכונת הנוגדת את ההסכמה שניתנה על ידם מבעוד מועד. ההיגיון שאותו הפעיל בית המשפט – אשר נובע מהרצון לכבד את האופן שבו בחרו הצדדים להתנהל – מקובל עלי. ודוק, הנסיבות שבהן יהיה מקום להפעיל את ההיגיון הזה הינן חריגות: סעד של הפרדת כוחות מכוח סעיף 191 לחוק החברות, כשנקבע כי הטוען לקיפוח אינו זכאי לסעד, הינו סעד שיש להעניקו במשורה ובכפוף לכך שבית המשפט השתכנע כי אכן מדובר במעין-שותפות וכי אין מנוס, בנסיבות העניין הקונקרטי המונח לפני בית המשפט, להפריד בין ה"שותפים" הניצים.

77.  מהי אותה מעין-שותפות שבה אובדן האמון בין בעלי המניות (ה"שותפים") יכול, במקרים המתאימים, להצדיק סעד של הפרדת כוחות אף אם הטוען לקיפוח לא עתר לסעד זה ואף בהיעדר קיפוח? סיווגה של חברה כמעין-שותפות לצורך הענקת סעד של הפרדת כוחות במקרים דנן צריך להיעשות בזהירות, תוך מתן תשומת לב לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. לצורך סיווג זה, ניתן להיעזר בשורה של מבחני עזר, ובכללם: האם פעילות החברה מאופיינת ביחס אישי בין בעלי המניות, הכרוך באמון הדדי; האם יש הבנה בין בעלי המניות אודות ניהול משותף של עסקי החברה; האם בעלי המניות החליטו להטיל הגבלות על העברת המניות בחברה; מהו מספר בעלי המניות; ומהם יחסי אחזקותיהם [עיינו: כהן, בעמ' 164]. ניתן כמובן להעלות על הדעת מבחני עזר נוספים – כגון: האם מדובר בחברה משפחתית; עד כמה ענֵפים ומגוונים עסקיה של החברה; מהי מדיניות חלוקת הרווחים ונטילת הערבויות בחברה; וכיצד בחרו הצדדים להציג את עצמם בינם לבין עצמם ומול צדדים שלישיים – אם כי ניתן לסבור כי מבחנים אלו נותנים דגש רב מדי לצורת היחסים שבין בעלי המניות במקום להתמקד במהותם. על כל פנים, ברי כי הבחינה צריכה להיות קפדנית וכי אין לתת לאף מבחן – כשהוא עומד בפני עצמו – משקל מכריע.

78. וכעת לענייננו. בית המשפט המחוזי התרשם כי מאזן הראיות תומך באופן מובהק במסקנה כי החברות התנהלו כמעין-שותפות. נוכח מבחני העזר שאותם מניתי לעיל, שותף אני למסקנה זו, ואפרט. ראשית, כפי שציין בית המשפט, בין הצדדים נקבעו הסדרים המגבילים את עבירות המניות, שיש בהם כדי להעיד על הקשר האישי ביניהם. שנית, אין מחלוקת של ממש כי לצדדים היו הבנות אודות ניהול משותף, וכפי שקבעתי לעיל, לאדלר ופדלון היו אמנם ציפיות להשתתפות בניהול החברות. במקרה דנן אף יש חשיבות לכך שבתקופה שבה מעורבותו של לבנת בנעשה בחברות הייתה מוגבלת, היו אדלר ופדלון אמונים – באופן בלעדי כמעט – על הניהול השוטף של החברות, שכן מצב זה מעיד על עומק האמון וההבנות ששררו בין הצדדים. שלישית, במקרה דנן ישנם שלושה בעלי מניות בסך הכל, כאשר בחלק מחברות האחזקות – בדגש על חברת סייפרטק – שיעור האחזקות של כל אחד מהשלושה דומה לשיעור האחזקות של האחרים. רביעית, השלושה לא הקפידו על הפרוצדורות של דיני החברות כדבר שבשגרה, אלא העדיפו מזומנות להתנהל באופן בלתי פורמאלי, כאשר חלק ניכר מההחלטות בחברות התקבלו בשיחות ובמפגשים בלתי פורמאליים בין השלושה. בנסיבות העניין, די במאפיינים אלו כדי להצביע באופן ברור על כך שמדובר במעין-שותפות. אדגיש כי לא מצאתי שבנסיבות העניין יש לתת משקל רב לשאר מבחני העזר, אשר כאמור מתמקדים בצורת ההתנהלות ולא במהות היחסים, וממילא אין הם מובילים למסקנה חד משמעית לכאן או לכאן: חלקם מצביעים על כך שהצדדים התנהלו כבמעין-שותפות (למשל: חלוקת דיבידנדים שוויונית בפועל והאופן שבו השלושה התייחסו לעצמם בשיחותיהם), בעוד שחלקם האחר עשוי דווקא ללמד כי אין מדובר במעין-שותפות (למשל: העובדה כי במהלך השנים הראשונות רק לבנת העמיד ערבויות לטובת חברות האחזקות, והעובדה כי לחברות המוחזקות על ידי חברות האחזקות פעילות עסקית ענפה במגוון תחומים, לרבות תקשורת, טכנולוגיה ומסחר). ודוק – מקובלת עלי עמדת בית המשפט לפיה אין להיצמד דווקא לדרך שבה הבינו הצדדים את יחסיהם בשלבי הקמת החברה, אלא לבחון את המקרה בהתאם למערכת היחסים שהתגבשה ונהגה לאורך זמן. על אף מסקנתי הברורה כי לפנינו מעין-שותפות, לא למותר לשוב ולציין כי זהו אינו המקרה הרגיל וכי ככלל, לא בנקל ייטה בית המשפט לסווג חברה כמעין-שותפות. במידה רבה, המקרה שלפנינו הוא מקרה ייחודי שבו רוב רובם של מבחני העזר העיקריים מובילים לאותה המסקנה. אין בכך כדי להפחית מן הזהירות המתחייבת בעת מלאכת הסיווג לצורך הענקת סעד של הפרדת כוחות.

79. סיכומם של דברים עד לנקודה זו, מעלה קיומן של שתי מסקנות: ראשית, אובדן אמון בחברה המאופיינת כמעין-שותפות עשוי להצדיק מתן סעד של הפרדת כוחות מכוח סעיף 191 לחוק החברות אף במקרים בהם לא נתבקש סעד זה ואף במקרים בהם הגיע בית המשפט למסקנה כי מי שפנו בבקשה לסעד להסרת קיפוח לא קופחו; שנית, חברות האחזקות דנן אכן מהוות מעין-שותפויות. בנוסף לשתי מסקנות אלה, נדמה כי אין עוררין על עומקו של משבר האמון בין הצדדים – משבר שנמשך מספר שנים ולא מן הנמנע כי אף החריף בעקבות ההליכים המשפטיים המתמשכים. לטעמי, די בשלוש מסקנות אלה כדי להוביל לתוצאה לפיה בנסיבות העניין אכן יש מקום להענקת סעד שתכליתו הפרדת כוחות בעקבות אובדן האמון בין הצדדים.

הסעד המתאים בנסיבות העניין

80. בפסק דינו, מנה בית המשפט המחוזי שלושה מנגנוני הפרדה שעשויים להיות רלוונטיים למקרה דנן. המנגנון הראשון הינו פירוק חברות האחזקות וחלוקת אחזקותיהן בחברות הריאליות בין לבנת, אדלר ופדלון. בית המשפט דחה את האפשרות הזו מן הנימוק כי זהו מנגנון קיצוני שאינו רצוי, לא מבחינת הצדדים ולא מבחינת היקף התערבות בית המשפט בפעילות הכלכלית שלהם. המנגנון השני שהועלה על ידי בית המשפט הינו רכישה כפויה של מניותיהם של אדלר ופדלון על ידי לבנת בהתאם למחיר שייקבע על ידי מעריך שווי חיצוני. אפשרות זו נדחתה מן הטעם שהצדדים הביעו את חששם כי בנסיבות המקרה, מנגנון זה עלול להביא להערכת שווי שאינה מדויקת. האפשרות השלישית – ביצוע התמחרות בין הצדדים – היא זו שנבחרה על ידי בית המשפט, משום שהיא הוגנת כלפי הצדדים ופחות פוגענית מבחינה כלכלית. בהחלטתו המשלימה, קבע בית המשפט את המתווה לביצוע ההתמחרות, והכל כמפורט בפסקה 24 לעיל.

81.  לטענת לבנת, כפיית התמחרות על בעל שליטה כמוה כהפקעה של מניותיו ולכן היא מהווה פגיעה חמורה וקיצונית בזכות הקניין שלו – בוודאי בהשוואה לסעדים האחרים שבהם בית המשפט יכול היה לבחור. לגופו של המתווה המופיע בהחלטתו המשלימה של בית המשפט המחוזי, מעלה לבנת שלוש טענות. ראשית, נטען כי אין מקום לביצוע ההתמחרות בנוגע לכל החברות כמקשה אחת, באופן המתעלם משיעורי האחזקות האמיתיים בחברות ומהחובות הבין-חברתיים המשמעותיים שקיימים בקבוצה. המתווה שנקבע, כך טוען לבנת, מקפח אותו באופן ניכר, הן משום שאין הצדקה לאמץ דווקא את שיעור האחזקות בחברת ימקום כיחס האחזקות בקבוצה כולה, והן משום שלזכותה של חברת זואי, בה החזקותיו הן המשמעותיות ביותר, ישנם חובות בין-חברתיים רבים שטרם נפרעו. שנית, טוען לבנת כי הוא זכאי לפרמיית שליטה בשיעור של 20 אחוזים. שלישית, נטען כי הביטחונות שנקבעו על ידי בית המשפט – בסך של שלושה מיליון ש"ח – אינם מהווים תמריץ מספיק להגשת הצעת מחיר אמיתית.

82.  אדלר ופדלון טוענים בתגובה כי הלכה למעשה לא היה מנוס מן המתווה שאומץ על ידי בית המשפט המחוזי. בתוך כך נטען כי התייחסות לחברות האחזקות כאל מקשה אחת עולה בקנה אחד עם האופן שבו נוהלו החברות לאורך השנים. עוד טוענים אדלר ופדלון כי בית המשפט לא התעלם מהעובדה שלבנת הינו בעל השליטה וכי שיקול זה הוא שהניע את בית המשפט להעניק ללבנת את היתרון המשמעותי הגלום בעמדת הניצע. ממילא, כך נטען, לא עלה בידו של לבנת להוכיח מהי פרמיית השליטה הראויה בנסיבות העניין. לבסוף נטען כי דרישתו של לבנת להעלאת סכום הביטחונות מציבה מכשול מימוני גבוה מאוד שחותר תחת השאיפה לקיים את הליך ההתמחרות על בסיס שוויוני ככל הניתן.

שאלת סוג הסעד

83.  לצורך איתור סוג הסעד המתאים ביותר למקרה דנן, דומני כי נוכל להסתייע במיפוי כללי של קשת הסעדים אשר עומדים לרשותו של בית המשפט בבואו להורות על הפרדת כוחות בין בעלי מניות. מיפוי שכזה יוכל להציף את יתרונותיהם וחסרונותיהם של הסעדים השונים, וכך יאפשר להבין באילו סיטואציות ראוי להעניק כל אחד מהם.

84.  הסעד האפשרי הראשון הינו סעד של פירוק החברה. המדובר, כפי שציין בית המשפט בצדק רב, בסעד קיצוני. הן בארצות הברית והן בישראל נשמעה הדעה כי אל לו לבית המשפט להורות על פירוק עת שלא נתבקש לעשות כן על ידי אחד מהצדדים, ובפרט כאשר טרם מוצו סעדים קיצוניים פחות ]ראו: כהן, בעמ' 189-186; Jason M. Hoberman, Practical Considerations for Drafting and Utilizing Deadlock Solutions for Non-Corporate Business Entities, 2001 Colum. Bus. L. Rev. 231, 238 (להלן: Deadlock Solutions); עניין בינדר, פסקה 26[. הדברים יפים אף במצב שבו חברה סולבנטית הגיע למצב של "מבוי סתום" (deadlock) עקב אובדן אמון בין בעלי מניותיה [ראו למשל: פש"ר (מחוזי ת"א) 1816/00 גלריית גורדון בע"מ נ' גולקונדה אמנות בע"מ פסקאות 17-5 (10.9.2001)]. דומה, אם כן, כי סעד זה רלוונטי רק כאשר החברה נקלעת לשיתוק מוחלט שאינו ניתן לפתרון בדרך חלופית. ממילא – ונקודה זו חשובה במיוחד לענייננו – סעד הפירוק מחייב קיומה של בקשת פירוק מצד גורם הרשאי לבקש בקשה זו, ובקשה שכזו לא הוגשה במקרה דנן.

85. הסעד האפשרי השני הינו סעד הרכישה הכפויה שבמסגרתו יחויב אחד הצדדים לרכוש את מניותיו של הצד השני בהתאם לשוויין. על פי רוב, הערכת השווי שעל בסיסה תבוצע הרכישה הכפויה תופקד בידיו של מעריך שווי אובייקטיבי שימונה על ידי בית המשפט. סעד זה של רכישה כפויה מוזכר באופן מפורש בסעיף 191(א) לחוק החברות ואף הוכר בספרות כסעד מרכזי להתמודדות עם מצבים של קיפוח מתמשך (עיינו: כהן, בעמ' 193-192; חביב-סגל, בעמ' 674-667), ובהתאם גם נעשה בו שימוש על ידי בתי המשפט המחוזיים [ראו למשל: ה"פ (מחוזי ב"ש)4141/97 פרקש נ' פרקש פסקה 12 (22.7.1999); עניין וולף]. היתרון של סעד זה הוא כפול: ראשית, מדובר במנגנון שהוא פשוט ליישום, ושנית, הסעד מאפשר לקבוע מראש איזה מהצדדים יהיה בעל השליטה לאחר הפרדת הכוחות. יצוין כי במקרים שבהם מיושם סעד זה כתרופה להסרת קיפוח, בדרך כלל יהיה זה הצד המקפח שיחויב לקנות את מניותיו של הצד המקופח, אך ייתכנו מקרים שבהם יהיה מקום לחייב את הצד המקופח לרכוש את מניותיו של הצד המקפח (ראו: Deadlock Solutions, בעמ' 233-232; כהן, בעמ' 193). בצד יתרונותיו של הסעד מצוי גם חסרונו המרכזי – הצורך בקבלת הערכת שווי אובייקטיבית, אשר עשויה להיות יקרה ולשקף שווי שסוטה במידה כזו או אחרת מהשווי שהצדדים עצמם מייחסים לחברה. לאור יתרונותיו וחסרונותיו, אף אני סבור כי זהו הסעד שהינו בבחינת "דרך המלך" כאשר מדובר בסיטואציה ה"קלאסית" של קיפוח המיעוט, דהיינו, סיטואציה שבה ישנו מיעוט מובהק שקופח בידי רוב מובהק ובית המשפט הגיע למסקנה כי הסרת הקיפוח תושג רק באמצעות הפרדה בין הניצים.

86.   הסעד האפשרי השלישי הוא סעד מהסוג שאותו אימץ בית המשפט המחוזי במקרה דנן – ביצוע התמחרות בין הצדדים. גם סעד זה אומץ לא אחת על ידי בתי המשפט בישראל [ראו למשל: עניין סתוי; עניין פגירי; ה"פ (מחוזי ת"א) 1225/06 טובה נ' חיי שרה בע"מ (18.1.2007); ה"פ 4208/97 (מחוזי ב"ש) בן דור נ' צעצועי בוקי בע"מ (25.8.1999)]. יודגש כי סעד ההתמחרות ניתן ליישום ולביצוע בדרכים שונות. במסגרת התמחרות בווריאציה המכונה "Russian Roulette", ולעתים גם שיטת BMBY, הצד שמבקש את הפרדת הכוחות נוקב בהצעת מחיר עבור החברה כולה, ולאחר מכן הצד השני יכול לבחור האם למכור את מניותיו לפי המחיר שהוצע או לחלופין לרכוש את מניות המציע לפי מחיר זה. מנגנון התמחרות נוסף, המכונה "Texas Shoot-Out", מסדיר מעין מכרז בין הצדדים, במסגרתו מגיש כל אחד משני הצדדים, באופן סימולטני, מעטפה שבה הצעת שווי עבור החברה כולה שעל פיה הוא מוכן לרכוש את מניות הצד השני. הצד שהצעתו היא הגבוהה יותר יהיה חייב לממש את הצעתו ולרכוש את מניות הצד השני על פי השווי שהוצע (להלן: שיטת המעטפות). מובן כי ישנן וריאציות נוספות, אך לענייננו די בתיאור שתי הווריאציות המרכזיות הללו.

87.   יתרונה המרכזי של ההתמחרות בין הצדדים – על גווניה השונים – נעוץ ביכולתה להבטיח כי רכישת המניות תעשה בשווי הוגן כלפי שני הצדדים, ללא תלות במעריך שווי חיצוני. ברם, מנגנון זה אינו חף מפגמים, ודומה כי אין עוררין על כך שהוא פחות מתאים לסיטואציה שבה לצד אחד יש עמדה כלכלית עדיפה באופן משמעותי בהשוואה לצד השני – בייחוד בהיבטי מימון ונזילות – שאז מתעורר חשש ממשי פן הצד החזק יוכל להציע הצעה שתָקנה לו יתרון בלתי הוגן על פני הצד החלש. ראוי לציין כי פער ביחסי אחזקת המניות בין הצדדים אינו שולל, מניה וביה, את האפשרות להפעיל מנגנון של התמחרות בין בעלי המניות, אך לעתים קרובות פער זה מציב, כשלעצמו, מחסום מימוני בלתי הוגן בפני הצד שמחזיק בחלק קטן מהון המניות המחולק של החברה [עיינו:Holger Fleischer & Stephan Schneider, Shoot-Out Clauses in Partnerships and Close Corporations – An Approach from Comparative Law and Economics Theory, 9 E.C.F.R 35 (2012); עדי אייל ושלומי תורג'מן "כשלים במנגנון ההתמחרות – BMBY" תאגידים ח/1 1, 9-8, 17-16 (2011) (להלן: כשלים במנגנון ההתמחרות)].

88. סעד ההתמחרות מקנה לשני הצדדים הזדמנות להמשיך לנהל את החברה תוך הבטחת מחיר הוגן לצד שיפסיד בהתמחרות. הואיל וההתמחרות מעניקה לשני הצדדים הזדמנות שווה לרכוש את החברה, היא רלוונטית בפרט כאשר אין מקום להעניק יתרון א-פריורי לצד כזה או אחר. במילים אחרות, ההתמחרות רלוונטית בעיקר בשני המצבים שלהלן: הראשון, כאשר הצורך בהפרדה נובע מאובדן אמון בין ה"שותפים" שאינו מלווה בקיפוח; והשני, כאשר על אף קיומו של קיפוח מצדו של אחד השותפים, התנהלותו של השותף האחר היא שגרמה לקיפוחו או שהתנהלותו של המקופח עולה כדי חוסר תום לב. אעיר לבסוף כי אני בדעה שיש כעקרון להעדיף את שיטת המעטפות, הן לאור פשטותה, והן משום שהיא שוויונית יותר (שהרי יש בה שני מציעים, ולא ניצע שמצוי בעמדת כוח לעומת מציע). יחד עם זאת, במקרים מתאימים – למשל, כאשר בית המשפט סבור כי יש לתת דווקא לצד מסוים להחליט האם הוא מעוניין לרכוש את חלקו של הצד שכנגד או למכור את חלקו, או כאשר קיים קיפוח שלא אויַן לחלוטין על ידי התנהלות הצד המקופח – יכול בית המשפט להעדיף מנגנוני התמחרות אחרים, ובכללם שיטת BMBY.

89.    הסעד האפשרי הרביעי הינו סעד ההתמחרות הפתוחה. במסגרת סעד זה, יוכלו בעלי מניות להציע את מניותיהם לכל המרבה במחיר – אף אם אין הניצע בעל מניות בחברה – כשמי שיציע את ההצעה הגבוהה ביותר ירכוש את המניות המוצעות. לרוב, התמחרות זו תנוהל על ידי בעל המניות המציע עצמו או על ידי גורם אובייקטיבי, ומעורבותו של בית המשפט תוגבל לפיקוח בלבד. לסעד זה שני מאפיינים חשובים. ראשית, במסגרת סעד זה המניות המוצעות למכירה לא תועברנה בהכרח לאחד מבעלי המניות הקיימים, והרוכש יכול שיהיה, כאמור, מי שאינו בעל מניות בחברה. שנית, משום שהתמחרות מסוג זה תיעשה בדרך כלל בדרך של מכירה פומבית, היא מגדילה את הסיכוי כי המניות המוצעות תימכרנה במחיר מירבי, בשונה מהתמחרות בין הצדדים בשיטת המעטפות או בשיטת BMBY, המגדילות את הסיכוי כי המניות תימכרנה במחיר הוגן אך לא בהכרח במחיר מירבי. סעד ההתמחרות הפתוחה הינו סעד נפוץ שעה שעסקינן בסיטואציות שבהן מכירת המניות נועדה להבטיח את פירעון חובותיו של בעל המניות המוכר. בסיטואציות אחרונות אלה מתבצעת המכירה, מזומנות, באמצעות מי שמונה ככונס נכסים על המניות, על ידי בעל החוב, ובפיקוח בית המשפט, לשם הבטחת מכירתן בשווי הגבוה ביותר האפשרי [השוו למשל: ע"א 509/00 לוי נ' ברכה, פ"ד נה(4) 410 (2001)].

90.  את המיפוי שערכתי זה עתה – בעניין דרכי הפרדת כוחות בין בעלי מניות שאבד האמון ביניהם, במקרים בהם קיים קיפוח ובמקרים שבהם הוא לא קיים או שאין מקום להעניק סעד להסרתו – ניתן לסכם באופן הבא: לרשותו של בית המשפט עומד מגוון רחב מאוד של סעדים, שלכל אחד מהם יתרונות וחסרונות המאפיינים אותו. בשל המאפיינים הייחודיים של הסעדים, לכל סיטואציה שבה נדרש בית המשפט להפרדת כוחות בין בעלי המניות, ניתן להתאים את הסעד המתאים לה ביותר: בסיטואציה הקלאסית שבה יש מקפח ומקופח – דרך המלך הינה רכישת מניות המקופח בידי המקפח לפי שווי חברה המתחשב בקיפוח; בסיטואציה שבה יש צורך בהפרדת כוחות בין בעלי המניות ושבה לא קיים קיפוח, או שהוא מאוין על ידי התנהלות המקופח – דרך המלך הינה התמחרות בין הצדדים בשיטת המעטפות. יובהר, אין באמור לעיל כדי לשלול מבית המשפט את האפשרות להחיל על מקרה מסוים, בהתחשב במאפייניו הייחודיים, שיטת התמחרות אחרת.

91.  מן הכלל אל הפרט. במקרה דנן, הצורך להביא להפרדת כוחות בין הצדדים אינו נובע דווקא מקיפוחם של אדלר ופדלון בידי לבנת, וזאת משום שאף אם קופחו השניים, בכך שהודרו מניהול החברות על ידי לבנת, הרי שכפי שהוסבר לעיל, התנהלותם מכרסמת בזכאותם ליהנות מציפיותיהם להשתתפות בניהול ומאיינת למעשה את טענת הקיפוח. תחת זאת, הצורך בהפרדת כוחות נובע מכך שמדובר במצב של אובדן אמון מוחלט בין הצדדים שאין מקום לנסות ולרפאו בדרך של מתן הוראות על ידי בית המשפט שלפיהן יתנהלו ענייניהן של החברות בעתיד, בדרך כזו או אחרת. לטעמי, בסיטואציה שכזו עלינו לאתר סעד שמעניק לכל אחד מן הצדדים הזדמנות שווה – עד כמה שניתן – לרכוש את מניות הצד האחר, במחיר הוגן. דרך המלך במקרים הללו הינה הוראה על התמחרות בין הצדדים. לא נעלמה מעיניי טענתם של אדלר ופדלון לפיה לבנת נהנה מיתרון משמעותי בהשוואה אליהם בהיבטי הון ונזילות – יתרון אשר עשוי, לפי טענה זו, להעניק ללבנת יתרון בלתי הוגן במהלך ההתמחרות. אולם, לא די בטענות כלליות בדבר פערי כוחות כלכליים כדי להצדיק סטייה ממנגנון של התמחרות. בית המשפט קבע מפורשות כי "לא רק שאדלר ופדלון הם שביקשו כי יעשה שימוש במנגנון התמחרות פנימית, אלא שלא הוצגו לפני ראיות המלמדות כי אדלר ופדלון אינם יכולים לגייס את הכספים הדרושים לרכישת חלקו של לבנת" (פסקה 4ד להחלטה המשלימה), ולא מצאתי הצדקה כלשהי להתערב בקביעה זו. דא עקא, בניגוד לבית המשפט המחוזי, איני רואה סיבה להעדיף בנסיבות העניין את שיטת BMBY על פני שיטת המעטפות. יתרונה של שיטת המעטפות בנסיבות העניין הינו כפול: שיטה זו פשוטה יותר ליישום והיא אינה כרוכה בהענקת יתרון א-פריורי לצד הניצע. ודוק, במקרה דנן – ודאי לאור מעורבותם המשמעותית של אדלר ופדלון בניהול החברות עובר לשנת 2010 – רואה אני לנכון לבכר מנגנון המקנה לשני הצדדים הזדמנות שווה, ככל הניתן, לרכוש את מניותיו של הצד השני. הזדמנות שווה זו – אשר משקפת את מהות היחסים בין הצדדים עובר לסכסוך שנתגלע ביניהם ואשר הוביל לאובדן אמון מוחלט ביניהם – לא תתאפשר בהתמחרות בשיטת BMBY שבה לבנת ייהנה מעמדת הניצע, באופן שיאפשר לו, למעשה, להחליט מי מהצדדים יהיה הצד הרוכש. מסיבה זו ציינתי שבסיטואציות כאלה ראוי להפעיל, ככלל, את שיטת המעטפות, ולהשאיר את שיטת BMBY לאותם המקרים המצדיקים שימוש במאפייניה הייחודיים.

92. משקבעתי כי התמחרות בשיטת המעטפות היא השיטה המתאימה במקרה דנן, עלי להידרש לשאלת מתווה ההתמחרות המתאים בנסיבות המקרה דנן. במסגרת שאלה זו, חלוקים הצדדים בנוגע לחמש סוגיות: העמדת שלוש החברות להתמחרות כ"מקשה אחת" והתחשבות בחובות הבין-חברתיים; יחס האחזקות אותו קבע בית המשפט המחוזי; האם יש מקום להתחשב בפרמיית שליטה; מהות הסנקציה אשר תוטל על הצד שאינו יכול לעמוד בהצעתו; ומועד פרעונם של החו"זים.

(9)(2) ביצוע התמחרות כמקשה אחת ושאלת יחס האחזקות

93. תחילה אתייחס לשתי הסוגיות הראשונות – סוגיות שקשורות בטבורן זו בזו ואשר מסמנות את לב המחלוקת בין הצדדים. אומר כבר עתה כי לאחר עיון בטענות הצדדים ובחוות הדעת של המומחים מטעמם, מוצא אני ממש בטענת לבנת לפיה ההסדר שנקבע מקפח אותו ללא הצדקה נראית לעין. קיפוח זה נובע, כך נדמה, מהחיסרון שאותו ייחס בית המשפט המחוזי לקיומה של התמחרות כ"מקשה אחת" – העובדה שהיא מחייבת את בית המשפט לקבוע את יחס האחזקות לפיו תבוצע ההתמחרות. היחס שנקבע בנסיבות העניין – 57.6324% לעומת 42.3676% – אינו לוקח בחשבון את החובות הבין-חברתיים, בדגש על החובות הנטענים של חברת ימקום וחברת סייפרטק כלפי חברת זואי. לא זאת אף זאת, יחס אחזקות זה הינו תוצאה של התערבות שיפוטית בשיעור האחזקות, ועל כן אינו משקף את יחס האחזקות האמיתי. כתוצאה מכך, הפתרון שנקבע על ידי בית המשפט מקדם אמנם את השוויון בין הצדדים, אך הוא עושה זאת על חשבון פגיעה משמעותית מדי בקניינו של לבנת.

94.  ניתן להעלות על הדעת שורה ארוכה של מנגנונים אשר נותנים מענה למצב זה. מבין המנגנונים שהונחו לפני, סבורני כי ההגיון שבבסיס הצעתו של המומחה מטעמם של אדלר ופדלון, פרופ' ירון זליכה, בכל הנוגע לסדר ההתמחרויות ואופן חלוקת החברות, הוא המתאים ביותר לנסיבות המקרה דנן. על פי הגיון זה, ההתמחרות תכלול למעשה שתי התמחרויות שתבוצענה במקביל. בתוך כך, יגישו הצדדים מעטפות המכילות הצעת שווי הן עבור חברת סייפרטק והן עבר חברת ימקום. במידה שאותו הצד ינקוב בשווי הגבוה יותר הן עבור חברת סייפרטק והן עבור חברת ימקום, יהיה על אותו צד לקנות את החזקותיו של הצד השני בכל ארבע חברות ההחזקות (דהיינו, לרבות חברת זואי וחברת קמה) במחיר הנגזר מהשווי שהוצע על ידו, בהתאם ליחסי האחזקות הקיימים כיום. במידה שצד אחד יזכה בהתמחרות בנוגע לחברת ימקום והצד השני יזכה בהתמחרות בנוגע לחברת סייפרטק, יהיה על הצד שזכה בהתמחרות בנוגע לחברת ימקום לרכוש גם את אחזקות הצד השני בחברות זואי וקמה במחיר הנגזר משוויין של חברת ימקום וחברת סייפרטק ובהתאם ליחסי האחזקות הקיימים כיום, והכל כמפורט בעמודים 10-8 לחוות דעתו של פרופ' זליכה אשר הוגשה לבית המשפט המחוזי ביום 26.2.2013. למנגנון זה מספר יתרונות. ראשית, מדובר בפתרון אשר לוקח בחשבון את החובות הבין-חברתיים (למעשה, הצדדים יציעו הצעות לקנות את חברת ימקום וחברת סייפרטק על כל חובותיהן וזכויותיהן). שנית, הוא מציע פתרון פשוט להפרדת כוחות בחברת זואי, תוך הבטחת תמורה הוגנת לצד שמניותיו בחברת זואי תירכשנה על ידי הצד השני (תמורה אשר נגזרת משוויין של חברת סייפרטק וחברת ימקום, בתוספת חובות בין-חברתיים לזכותה ולחובתה של חברת זואי). שלישית, פתרון זה מונע מצב שבו אחד הצדדים ניגש להתמחרות מעמדת נחיתות מובהקת מבחינת יחס האחזקות בין הצדדים.

95.  אבהיר כי לא נעלם מעיניי הקושי המובנה הנובע מסדר ההתמחרות ואופן חלוקת החברות אשר הוצע על ידי פרופ' זליכה – האפשרות כי לבנת יזכה בהתמחרות אחת בעוד שאדלר ופדלון יזכו בהתמחרות השנייה. על פני הדברים, בתרחיש שכזה, הצעתו של פרופ' זליכה תביא אמנם להפרדת כוחות מלאה במישור הבעלות, אך לא תביא לניתוק שאר קשרי הגומלין בין החברות. קשרי גומלין אלו יכולים ללבוש צורות שונות: ייתכן, לדוגמא, שקיימים הסכמים מסוגים שונים בין חברות בקבוצה; ייתכן כי חברת סייפרטק נתנה ערבויות לעמידתה של חברת ימקום בהתחייבויותיה; וייתכן כי ישנם עובדים שעובדים במקביל הן בחברת ימקום והן בחברת סייפרטק. יחד עם זאת, מדובר בתרחישים היפותטיים בלבד, שהרי לא הוצגו ראיות לגבי קיומם של קשרי גומלין מעין אלו. יתר על כן, ממילא הן פרופ' זליכה והן המומחה מטעמו של לבנת – פרופ' מנחם פרלמן -המליצו על מתווה שמאפשר מצב שבו צד אחד זוכה בחברת סייפרטק והצד השני זוכה בחברת ימקום, ועל כן מדובר בתרחיש ששני הצדדים לא התנגדו לאפשרות שיקרה בפועל בסופו של יום. מסיבה זו, ובשים לב ליתרונות שאותם מניתי לעיל, יש מקום להעדיף את הצעתו של פרופ' זליכה על פני פתרון שמתייחס לכל חברות הקבוצה כמקשה אחת.

שאלת פרמיית השליטה

96. כעת אתייחס לשאלה האם יש צורך להעניק ללבנת יתרון בדמות פרמיית שליטה? אדלר ופדלון מעלים בסוגיה זו שלוש טענות: כי מכיוון שמדובר במעין-שותפות, הרי שזכאותו של לבנת אינה בלעדית וכי גם הם זכאים ליהנות מהיתרונות הלגיטימיים הנובעים מהיכולת לכוון את פעולת התאגיד; כי לא עלה בידו של לבנת להצביע על פרמיית השליטה הראויה בנסיבות העניין; וכי ממילא אין להעניק לו פרמיית שליטה בנוסף ליתרון הפרוצדוראלי הגלום בעמדת הניצע.

97. כשלעצמי, סבורני כי הנחת המוצא הראויה הינה כי בסיטואציה של התמחרות בין מעין שותפים נחלשת ההצדקה לקיומה של פרמיית שליטה. פרמיית השליטה הינה התמורה שאותה משלם רוכש מניות בגין זכויות השליטה שאותן מניות מקנות לו. ניתן לומר, מבלי להיכנס לעובי הקורה, כי תמורה זו משתלמת בעבור היתרונות הלגיטימיים (כגון יכולת לכוון את מדיניותו העסקית של התאגיד בהתאם לחזונו של בעל השליטה) והבלתי לגיטימיים (כגון היכולת להשיג הטבות פרטיות מסוימות על חשבונם של יתר בעלי המניות) הנובעים מזכות השליטה, וכי היא מגולמת בהפרש שבין מחיר השוק של המניות לבין המחיר ששולם בעדן בפועל [עיינו:Michael J. Barclay & Clifford G. Holderness, Private Benefits from Control of Public Corporations 25 J. Fin. Econ.371 (1989); ת"צ (מחוזי ת"א) 26809-01-11 כהנא נ' מכתשים-אגן תעשיות בע"מ פסקה 4ה (15.5.2011)]. כאשר במעין-שותפות עסקינן, מטבע הדברים היכולות של ה"שותפים" ליהנות מהיתרונות הלגיטימיים של השליטה – דהיינו, לכוון את מדיניות התאגיד – אינה נחלתו הבלעדית של שותף כזה או אחר. בעוד שהשליטה במובנה הפורמאלי, קרי החזקת עיקר ההון, עשויה להיות מוקנית ל"שותף" ספציפי, הרי שמעצם טיבה של חברה שהיא מעין-שותפות, אין אותו בעל שליטה פורמאלי נהנה באופן בלעדי מהשליטה המהותית, במובן של שליטה על הניהול [לעניין הבחנה זו, עיינו: כהן, בעמ' 651-641; יוסף גרוס מושג ה"שליטה" והשלכותיו 11-6 (2003)]. היטיב לתאר זאת, בראי נסיבותיו של המקרה דנן, פרופ' זליכה:

"הלכה למעשה, התביעה לקבלת פרמיית שליטה, ככל שהיא מופנית לבעלי אחזקות המיעוט, וככל שהיא מבוססת על הזכות לשלוט בניהולן של חברות האחזקה, משקפת דרישה לקבלת זכות שכלל לא הייתה מוקנית לבעל אחזקות הרוב, בכל התקופה בה החברות הללו נוהלו על ידי הצדדים להליך" (עמ' 12 לחוות דעתו).

           אין ספק, אמנם, כי עמדתו של לבנת כבעל השליטה הפורמאלי הקנתה לו יתרונות לא מבוטלים לאחר התדרדרות היחסים. הראיה לכך היא הצלחתו של לבנת, תוך זמן לא רב מפרוץ הסכסוך בין הצדדים, לפעול להדרתם של אדלר ופדלון מניהולן של החברות. ברם, יתרון זה היה פחות מוחשי עובר להתדרדרות היחסים.

98.  ראוי לציין כי נקודת המוצא לפיה כאשר מדובר במעין-שותפות נחלשת ההצדקה העיונית להעניק פרמיית שליטה למי מהצדדים, מתיישבת עם הגישה הגורסת כי ממילא אין לאפשר לבעל השליטה לנכס לעצמו את פרמיית השליטה כולה, אלא יש להתייחס לפרמיה זו כנכס של החברה עצמה אשר ראוי לחלקו שווה בשווה בין כל בעלי המניות באשר הם. קיימת אמנם מחלוקת ענפה בספרות סביב השאלה למי "שייכת" פרמיית השליטה [ראו למשל: זוהר גושן "מבט ביקורתי על חוק החברות החדש: תכלית החברה, הצעות רכש והתובענה הייצוגית" משפטים לב(2) 381, 403-398 (תשס"ב); ידידיה שטרן "עיצובן המודרני של הזכויות והחובות הנלוות למניה מהנמקה קניינית להנמקה עניינית" מחקרי משפט ט 91, 107-104 (תשנ"ב-1991); עופר גרוסקופף הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט 89-81 (2002); אוריאל פרוקצ'יה דיני חברות חדשים לישראל 364-358 (1989)], אך ניכר כי בסופו של דבר, לפחות בכל הנוגע לדיני הצעת הרכש, אומצה הגישה לפיה יש לחלק את פרמיית השליטה בצורה שוויונית [ראו למשל: ע"א 5105/09 שפירא נ' dexia credit local פסקה 11 (17.6.2012); רע"א 779/06 קיטאל החזקות ופיתוח בינלאומי בע"מ נ' ממן (28.8.2012), בפסקאות 84 ו-102 לחוות דעתי]. על כל פנים, איננו נדרשים בעניין זה להכרעה בין הגישות העיוניות השונות, ונוכל להסתפק בכך שנקודת המוצא ניתנת לעיגון גם במישור התאורטי.

99. יש לזכור כי עמדה זו היא הנחת מוצא בלבד, שכן קיומה של מעין-שותפות מחלישה אמנם את ההצדקה להענקת פרמיית שליטה, אך לא שוללת אותה מניה וביה. הרי לא כל מעין-שותפות זהה בדיוק לכל מעין-שותפות אחרת – אין הכרח, לצורך העניין, להתייחס למעין-שותפות שבה יחס האחזקות הינו 50%-50% או 33.33%-33.33%-33.33% באותו האופן שבו יש להתייחס למעין-שותפות שבה יחס האחזקות הינו 30%-70%. יש לבחון כל מקרה לגופו, כאשר הנטל לשכנע כי קיימת הצדקה להעניק פרמיית שליטה על אף הנחת המוצא מונח, מטבע הדברים, על כתפי הצד אשר דורש את הפרמייה.

100.האם במקרה דנן עמד לבנת בנטל זה? אני סבור כי התשובה לשאלה זו היא שלילית. בחינת מכלול האסמכתאות אליהן מפנה לבנת – ובכללן חוות דעתו של פרופ' פרלמן – מגלה שתי "ראיות" בלבד שיש בהן כדי להצביע, לשיטתו של לבנת, על כך שיש להעניק לו פרמיית שליטה במקרה דנן. הראשונה היא הנתון שלפיו פרמיית השליטה הממוצעת בחברות ציבוריות בישראל עומדת על 27%, והשנייה היא העובדה שבעסקת רכישת השליטה בחברת מד-1 בשנת 2000 נקבעה פרמיית שליטה של 20%. רצונו של לבנת להקיש מנתונים אלו על המקרה הקונקרטי מוקשה בעיניי: לא זאת בלבד ששני הנתונים יכולים לכל היותר ללמד על פרמיית השליטה שהייתה מקובלת עובר לשנת 2000, הרי שמחקר הרשות לניירות ערך שממנו עולה הנתון 27% מתייחס לחברות ציבוריות, בעוד שאנו דנים בקבוצה של חברות פרטיות. ניתן כמובן להקשות ולטעון כי מעצם טבעה ואופיה, הוכחתו של גובה פרמיית השליטה באופן מדויק אינה פשוטה כלל ועיקר, ודאי כשמדובר בהערכה מראש ולא בדיעבד [עיינו: Alexander Dyck & Luigi Zingales, Private Benefits of Control: An International Comparison, 59 J. Fin. 537, 537-38 (2004)]. לאור מורכבות הוכחתה של פרמיית השליטה, לכאורה יש מקום לאפשר לבית המשפט להעריך את גובה פרמיית השליטה על דרך האומדנה [לעניין האפשרות של הערכה על דרך האומדנה, השוו: ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 809 (1981)]. אולם, בשלב זה עלינו לזכור את נקודת המוצא לפיה הנטל מונח על כתפיו של לבנת. הערכת פרמיית השליטה הראויה על דרך האומדנה מקום שלבנת מפנה אך לשתי "ראיות" כלליות שהזיקה ביניהן לבין המקרה דנן חלשה מאוד – ובשים לב לכך שבנסיבות העניין ההצדקה לקיומה של פרמיית שליטה נחלשת מלכתחילה – כמוה כשחרורו של לבנת מנטל זה.

101.       זה המקום, בבחינת למעלה מן הצורך, להעיר שתי הערות נוספות. ראשית, כלל איני משוכנע כי מן הראוי שבית המשפט יקבע את גובה פרמיית השליטה מקום שמדובר בהתמחרות פנימית בין בעלי מניות שהם מעין שותפים. פרמיית השליטה משקפת את השווי העודף הגלום בעצם השליטה מנקודת מבטו של הרוכש, דהיינו, הרוכש הוא זה שצריך להחליט מהו גובה הפרמייה הכדאית מבחינתו, אם בכלל. בהתאם, לא מן הנמנע כי שני רוכשים שונים יהיו מוכנים, בעקבות הערכות או תחזיות שונות, לשלם פרמיות שליטה שונות. מכיוון שאנו עוסקים בהתמחרות, ממילא יוכלו אדלר ופדלון לשקלל בתוך הצעתם את פרמיית השליטה הראויה בעיניהם, ואין סיבה להניח כי בית המשפט יבצע את מלאכת ההערכה באופן מדויק יותר. באופן דומה, יש לצפות כי הצעותיו של לבנת ישקפו גם הן את ערכו של שימור השליטה, מאחר שתוצאת ההתמחרות בין כה וכה תהיה העברת השליטה כולה לצד כזה או אחר. שנית, יש לציין כי מחקר אקדמי עדכני מצביע על ירידה דרסטית של פרמיית השליטה הממוצעת בישראל [עיינו: שרון חנס ואילון בלום "אין כמעט פרמיית שליטה בעסקאות במשק" אתר הממשל התאגידי של אוניברסיטת תל-אביבhttp://www7.tau.ac.il/blogs/law (3.3.2015). יצוין כי מחקר זה טרם הושלם נכון למועד כתיבת שורות אלה, ויש לקחת בחשבון כי מדובר במחקר הסוקר חברות בורסאיות בלבד].

הסנקציה המתאימה ומועד פירעון החו"זים

102.  אשר למחלוקת לעניין הסנקציה; כזכור, מתווה ההתמחרות שפורט בהחלטתו המשלימה של בית המשפט המחוזי כולל שני מנגנונים שנועדו להתמודד עם מצב שבו הצד הרוכש לא ישלם לצד המוכר את התמורה במועדה: חילוט ערבות בסך של שלושה מיליון ש"ח אשר תופקד מבעוד מועד, לצד מתן אופציה לצד השני לרכוש את המניות ב-90% מהשווי שהוצע על ידי הרוכש. לטענת לבנת, אין די במנגנונים האלו, משום שהם לא מונעים מאדלר ופדלון להציע שווי שהינו גבוה בהרבה מהערכתם האמיתית, רק כדי לזכות ביתרון על פני לבנת. על כן, טוען לבנת, יש מקום לדרוש מהם להפקיד ערבות בנקאית בגובה השווי של כלל החזקותיו של לבנת בהתאם למחיר שיוצע על ידם. אדלר ופדלון טוענים מנגד כי דרישה כזו מציבה בפניהם מכשול מימוני בלתי אפשרי שמטה את ההתמחרות כולה לטובתו של לבנת.

103. נשאלת השאלה האם שינוי מנגנון ההתמחרות כמפורט לעיל מחייב גם שינוי של הסנקציה. סבורני כי אף אם הערבויות שעל הפקדתן הורה בית המשפט המחוזי אינן גבוהות במיוחד בנסיבות המקרה דנן, ניתן להסתפק בהן ולהוסיף לצידן סנקציה משמעותית אחרת: ככל שצד זוכה בהתמחרות לא ירכוש את מניותיו של הצד השני במועד (אותו אפרט בהמשך דברַי), תעבור זכות הרכישה לצד השני במחיר שהציע אותו צד שני. מנגנון זה מספק תמריץ ניכר לשני הצדדים להציע הצעות שהם עצמם יוכלו לעמוד בהן, ובה בעת מוודא כי התמורה שיקבל הצד הזוכה שלא רכש במועד תהיה תמורה הוגנת הנגזרת ישירות משווי החברות (אף אם מדובר בשווי נמוך במידת מה מן השווי שהוערך על ידי הצד שזכה אך איחר).

104.  מכאן, לסוגיה האחרונה שבמחלוקת – מועד פירעון החו"זים – סוגיה שבה כבר דנתי בקצרה קודם לכן (ראו פסקה 59 לעיל). אדלר ופדלון מצביעים בטענותיהם על הסתירה הקיימת, לשיטתם, בין סעיף 193(ו) לפסק הדין, בו קבע בית המשפט המחוזי כי "כל עוד חברות האחזקות אינן חדלות פירעון אין להיפרע את החו"זים הרשומים לחובת מר אדלר ומר פדלון אלא מתוך חלקם בדיבידנדים עתידיים", לבין סעיף 3ב להחלטה המשלימה, לפיו הצד הרוכש יקזז את חובותיו של הצד המוכר מן התשלום שיועבר לו. דומני כי אין בסיס לטענה כי מדובר בסתירה; ברגע שמיישמים מנגנון של הפרדת כוחות, ברור כי לא יהיה ניתן לפרוע את חובותיהם של הצדדים לחברות בדרך של קיזוז מדיבידנדים עתידיים. משכך, אם בית המשפט לא היה קובע כי יש מקום להתחשב בחובות כחלק מההתמחרות, משמעות הדבר הייתה כי קביעתו העקרונית לפיה מדובר בחובות ממשיים תתרוקן מתוכנה. על כן, אין מנוס מן המסקנה כי יש להתייחס אל הסכומים הרשומים בחו"זים כחובות חלוטים לכל דבר ועניין ולוודא את פירעונם כחלק מהליך ההתמחרות. סבורני כי בהתחשב בנטל המימוני שיוטל על הצדדים ומטעמי יעילות, ראוי לקבוע מנגנון שבמסגרתו תוך 60 יום ממועד השלמת ההתמחרות – תהיינה תוצאותיהן אשר תהיינה – יהיה על הצד המפסיד לפרוע את חובותיו לאותן חברות שהוא לא זכה בהן. פתרון זה אף יאפשר לצדדים לכלכל את צעדיהם ולגלם את שווי חובותיהם בתוך הצעות הרכישה שתוגשנה על ידם במהלך ההתמחרות. בשולי הדברים אציין כי לטעמי יש להחיל פתרון זה לא רק על החו"זים, אלא גם על החובות הבין-חברתיים, כך שבתרחיש שבו לבנת זוכה באחת משתי ההתמחרויות בעוד שאדלר ופדלון זוכים בשנייה (תרחיש שעל השלכותיו עמדתי בפסקה 95 לעיל), יהיה על כל אחד מהזוכים לפרוע את החובות הבין-חברתיים לטובת החברה שלגביה הפסיד בהתמחרות.

מתווה ההתמחרות החדש

105.  לסיכום הדיון בשאלת הסעד, להלן מתווה ההתמחרות החדש שיחול בין הצדדים. ויובהר, במונח "הצדדים" הכוונה לאדלר ופדלון כצד אחד וללבנת כצד שני:

1)     בית המשפט המחוזי ימנה לא יאוחר מיום 14.10.2015 נאמן לביצוע התמחרות לו תוגשנה הצעות הצדדים כמפורט להלן (להלן: הנאמן). בית המשפט יקבע את שכרו של הנאמן, וזה ישולם על ידי הצדדים בחלקים שווים.

2)     כל אחד מהצדדים יפקיד עד ליום 28.10.2015 במזכירות בית המשפט המחוזי שתי ערבויות בנקאיות אוטונומיות וצמודות מדד בסכומים של שני מיליון ש"ח (ביחס להתמחרות בחברת ימקום) ומיליון ש"ח (ביחס להתמחרות בחברת סייפרטק) לתקופה של שישה חודשים, ערוכות לטובת הצד שכנגד.

3)     ביום 29.10.2015, עד לשעה 17:00, יגיש כל צד שתי מעטפות חתומות לנאמן. כל מעטפה תכיל הצעת רכישה המתייחסת לאחת משתי החברות – חברת ימקום וחברת סייפרטק.

4)     הנאמן יעדכן את בית המשפט המחוזי בדבר תוצאות שתי ההתמחרויות עד ליום 1.11.2015 בשעה 10:00. או אז יוציא בית המשפט החלטה בה יפרט את תוצאות ההתמחרות.

5)     על הצד הזוכה להשלים את רכש הזכויות של הצד השני בהתאם למתווה המפורט בפסקה 94 לעיל תוך 60 ימים ממועד מתן החלטתו של בית המשפט המחוזי.

6)     אשר לעניין החו"זים; על הצד המפסיד לפרוע את כל חובותיו (לרבות חובות הרשומים שם חברת האחזקות האישית של אותו צד) לחברות שלגביהן הפסיד, כמפורט בחו"זים הרשומים בספרי החברות, תוך 60 יום ממועד מתן החלטתו של בית המשפט המחוזי, והכל כמפורט בפסקה 104 לעיל.

7)     אשר לעניין החובות הבין-חברתיים; בתרחיש שבו כל אחד מהצדדים זוכה בהתמחרות אחת, על כל צד לפרוע את חובותיהן של החברות שלגביהן זכה לחברות שלגביהן הפסיד, תוך 60 יום ממועד מתן החלטתו של בית המשפט המחוז, והכל כמפורט בפסקה 104 לעיל.

8)     היה ואדלר ופדלון יפסידו בהתמחרות על חברת סייפרטק, יהיה עליהם להשיב לה את יתרת הלוואה שניתנה לרויטל גבאי, תוך 60 יום ממועד מתן החלטתו של בית המשפט המחוז, והכל כמפורט בפסקה 53 לעיל.

9)     לצורך תשלום התמורה לצד שכנגד יהיה הצד הזוכה רשאי, בכפוף להגבלות כל דין, לעשות שימוש בכספים שאינם משועבדים או מעוקלים המצויים בחשבונות החברות לגביהן זכה אותו צד

10)  בד בבד לתשלום התמורה על ידי הצד הזוכה, תועברנה אליו החזקותיו של הצד שכנגד בחברות הרלוונטיות. במקביל להעברת ההחזקות, יתפטר הצד שכנגד (וכן כל אדם המכהן מטעמו) מכל תפקידיו כנושא משרה בחברות הרלוונטיות ובחברות שבהחזקתן. כמו כן, כנגד העברת ההחזקות, ידאג הצד הזוכה לשחרור הצד שכנגד מכל ערבות כלפי צד ג' להתחייבויות של החברות הרלוונטיות.

11)  בית המשפט המחוזי יהיה רשאי להורות על חילוט הערבויות הבנקאיות שהפקיד הצד הזוכה – בהתאם לחלוקת הערבויות – אם לא ישלם את התמורה במועדה או אם לא ישחרר את הצד שכנגד מכל ערבות כלפי צד ג' להתחייבויות של החברות הרלוונטיות.

12)  בנוסף לאמור בסעיף 105.11, ככל שהצד הזוכה לא יעמוד בהתחייבויותיו לשלם את התמורה במועדה או לשחרר את הצד שכנגד מערבויותיו, תעבור זכות הרכישה לצד שכנגד, אשר יהיה חייב לרכוש את החברות הרלוונטיות לפי השווי הנקוב בהצעתו שלו בתוך 90 יום ממועד מתן החלטתו של בית המשפט המחוזי.

13)  במידה שאחד מהצדדים יחליט שלא להגיש הצעה לגבי אחת מהחברות או שתיהן, יראוהו לכל דבר ועניין כצד שהפסיד בהתמחרות לגבי אותן חברות שלגביהן לא התמודד, ויחולו עליו כלל החובות המוטלים על הצד המפסיד, לרבות אלה המנויות בסעיפים 105.6 ו-105.7 לעיל. למותר לציין כי הצד שהגיש הצעה ייראה כצד הזוכה, על כל המשתמע מכך.

14)  כל אחת מחברות הקבוצה תעביר לצדדים עד ליום 30.9.2015 הודעה בכתב בה תפורטנה יתרות החו"זים המצוינות בספריהן בהתייחס ללבנת, אדלר ופדלון (ובכלל זה יתרות החו"זים בהתייחס לחברות האחזקה הפרטיות שבבעלותם).

15)  מיום מתן פסק דין זה ועד למועד הגשת הצעות הצדדים יאפשרו כל חברות הקבוצה לצדדים ו/או למי מטעמם גישה חופשית לכל מידע המצוי ברשותן וברשות החברות שבהחזקתן (קרי, החברות הריאליות). החברות תהיינה רשאיות להתנות את מתן המידע בחתימה על כתב סודיות, במסגרתו יתחייב מקבל המידע שלא לעשות שימוש במידע אלא לצורך הליך ההתמחרות.

16)  עד לסיום הליך ההתמחרות ימָנעו הצדדים מביצוע עסקאות כלשהן באחזקותיהם בשלוש החברות. בתוך כך על הצדדים להימנע מהעמדת אחזקותיהם כבטוחה, לרבות על דרך של שעבוד. כמו כן, החברות תימנענה מביצוע פעולות שאינן במהלך העסקים הרגיל, לרבות מכירה ו/או שעבוד של מניותיהן בחברות הריאליות המוחזקות על ידן.

סוף דבר

106.  אם תישמע דעתי, נותיר רבים מקביעותיו וממצאיו של בית המשפט המחוזי על כנם, נתערב בקביעתו של בית המשפט לפיה זכאים אדלר ופדלון לסעד להסרת קיפוחם הנטען ונקבע מנגנון התמחרות שונה מזה שעליו הורה בית המשפט בהחלטה המשלימה, והכל כמפורט לעיל. בנסיבות העניין, נוכח התוצאה שאליה הגעתי, אציע שכל צד יישא בהוצאותיו.

                                                                                      ש ו פ ט

השופט א' שהם:

             אני מסכים לפסק דינו המקיף והיסודי של חברי, השופט י' דנציגר, אשר השכיל, במקרה מורכב ורב פנים זה, למצוא את הדרך הראוייה להפרדת הכוחות בין לבנת מצד אחד, לבין אדלר ופדלון מצד שני.

           לא נותר לי אלא לקוות כי המתווה המוצע על-ידי חברי ימומש בתום לב ובנפש חפצה, על מנת שכל צד יזכה, במידת האפשר, להזדמנות שווה והוגנת.

                                                                                      ש ו פ ט

השופטת ד' ברק-ארז:

1. אף אני מסכימה לתוצאה שאליה הגיע חברי השופט י' דנציגר בפסק דינו המלומד והמקיף. עם זאת, מצאתי לנכון להוסיף בעניין זה מספר הערות – באשר לתנאים להענקת סעד בגין קיפוח ובאשר לבחירה במנגנון ההתמחרות המתאים במקרים מסוג זה.

2.   סעד בגין קיפוח – חברי דן במקרה זה בשני טעמים אפשריים להענקת סעד של התערבות באופן ניהול ענייניה של החברה: טענה לקיפוח בפועל של בעלי מניות המיעוט, וכן אובדן האמון המוחלט בין הצדדים בנסיבות שבהן החברה היא בעלת מאפיינים של מעין-שותפות. לשיטתו, בקצירת האומר, בשל הדופי בהתנהגותם של אדלר ופדלון אין להעניק להם סעד על בסיס של טענת קיפוח, אך נכון וניתן בכל זאת להיענות לבקשתם למתן סעד בשל הטעם האחר של אובדן האמון בין הצדדים. אני מבקשת להתייחס לשני הפנים של קביעה זו.

3. סעד של קיפוח והתנהגותו של המקופח – חברי מדגיש את אופיו של סעד הקיפוח כסעד "מן היושר" אשר פגם בהתנהגותו של מי שמבקש אותו יכול להצדיק את אי-הענקתו. אינני חולקת על כך, אך לשיטתי, יש מקום להגדיר עיקרון זה באופן מעט יותר מורכב, אשר אינו מבוסס על התנהגותו של מבקש הסעד לבדה. אכן, התנהגות פסולה של מי שמעלה טענת קיפוח היא בעלת רלוונטיות לדיון. על כך אין מחלוקת. אולם, אני סבורה שיש לשקול בעניין זה לא רק את הדופי שנפל בהתנהגותו של מבקש הסעד, אלא גם לאזן בינו לבין עוצמת הקיפוח והפגיעה שעלולים להיגרם לצד שמעלה את טענת הקיפוח. כמו כן, דומה שיש להביא בחשבון את התנהגותו של הצד המקפח, כאשר זו קשורה באופן ישיר להתנהגות הצד המקופח. במלים אחרות, אני סבורה שההחלטה בעניין זה אינה אמורה להיות "בינארית" אלא לשקף "מקבילית כוחות". גם במקרה של דופי לא מבוטל בהתנהגותו של הטוען את טענת הקיפוח, יש לבחון את התנהלותו ולשקול אותה אל מול מידת הפגיעה בו. מבחינה זו, יש "לשכלל" את הגישה המסורתית של דיני היושר וליישמה במתכונת שמביאה בחשבון עקרונות יסוד נוספים של השיטה דהיום, ובכללם עקרון המידתיות. על דרך ההשאלה, ניתן להצביע על כך שאף בתחום המשפט הציבורי, שבו נהוג היה לדחות על הסף עתירות בשל "אי-ניקיון כפיים" מיושם עיקרון זה באופן שמביא בחשבון גם את עוצמת הפגם הנטען (ראו למשל: עע"ם 2357/14 אסברוק נ' משרד הפנים, פסקה 16 לפסק דיני (19.3.2015); בג"ץ 3483/05 די.בי.אס. שרותי לווין (1998) בע"מ נ' שרת התקשורת, פסקאות 27-26 (9.9.2007); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ג 2032 (2014)). לגופם של דברים, איני נדרשת להכריע אם במקרה זה מכלול הנסיבות הצדיק אי-הענקת סעד להסרת הקיפוח בשל הדופי שנפל בהתנהלותם של אדלר ופדלון, שכן ממילא אני מסכימה עם חברי השופט דנציגר כי יש מקום להעניק להם סעד מן הטעם האחר שנדון בפסק דינו, כמפורט להלן.

4.  הענקת סעד בגין אובדן אמון בחברה שהיא מעין שותפות – חברי סבור שניתן להעניק במקרה זה סעד שאינו מבוסס על בחינת היבטים של אשם וקיפוח, בשל כך שמדובר במצב של אובדן אמון בחברה המאופיינת כמעין-שותפות, הגם שלשיטתו אין מדובר במצב של קיפוח. אני מסכימה כי במישור העקרוני מצב של אובדן אמון בחברה בעלת מאפיינים של מעין-שותפות עשוי להצדיק אף הוא הענקת סעד במקרים מתאימים. עם זאת, אני סבורה שיש להגדיר את הדברים באופן מעט שונה. כאשר צדדים לחברה שהיא מעין-שותפות איבדו את האמון זה בזה בקשר עם אופן ניהולה של החברה, במידה המצדיקה סעד של הפרדת כוחות, משמעות הדבר היא, למעשה, שטבוע במצב הדברים שנוצר חשש מובנה לקיפוח בהתנהלותה העתידית של החברה, בעיקר של בעל מניות המיעוט. כלומר, הענקת סעד כתוצאה מאובדן האמון בין הצדדים אינה מנותקת מן הרעיון של הגנה מפני קיפוח, אם כי נכונה להסתפק אף בקיומו של חשש בלבד לקיפוח בשל המצב שנוצר בחברה, וזאת בהתייחס למאפייניה המיוחדים כמעין-שותפות והצורך הקיים בה בשיתוף פעולה בין הצדדים. הגדרה זו של הדברים מתיישבת, להבנתי, גם עם גישתו של המשפט האנגלי. הן פסק הדין בעניין Re Baumler (UK) Ltd; Gerrard v. Koby, [2005] 1 BCLC 92 (להלן: עניין באומלר) שאליו מפנה חברי והן פסק דינו של בית הלורדים בעניין O'Neil V. Phillips [1999] 1 W.L.R. 1092 שעליו הוא מבוסס, נסבים על מקרים שבהם אובדן האמון היה כרוך בחשש אובייקטיבי לקיפוח על רקע התנהגות לא נאותה של אחד הצדדים. כתוצאה מכך, אופן התנהלות החברה שונה מהאופן עליו הסכימו הצדדים מלכתחילה ומצדיק את היפרדותם (ראו: עניין באומלר, בפסקה 181; צפורה כהן בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות כרך ב' 122 (2008)). במישור התוצאה, גישתי אינה שונה מזו של חברי, אולם אני סבורה שבמישור ההגדרתי אין לערוך הפרדה מושגית בין הדיון במצבים של אובדן אמון בחברות קטנות דמויות שותפויות לבין הבסיס להענקת הסעד – החשש מפני קיפוח, שטבוע במצב שבו נוצר אובדן אמון, ויש לכך בסיס אובייקטיבי.

5.  מכל מקום, במישור התוצאה, אף אני סבורה, כמו חברי, כי המצב שאליו נקלעה החברה מצדיק, לנוכח מאפייניה המיוחדים, הענקת סעד.

6.  מנגנון ההתמחרות המתאים – לבסוף, אתייחס בקצרה להיבט היישומי, אך בעל החשיבות הרבה, של מנגנון ההתמחרות. חברי סבור כי יש להמיר את שיטת ההתמחרות שבה צידד בית המשפט המחוזי (BMBY) בשיטת המעטפות, בהצביעו על פשטותה ועל כך שאינה מעניקה יתרון מוקדם לניצע. אני מבקשת לצרף לכך את הסכמתי תוך הדגשת החשיבות הנודעת למנגנון התמחרות ש"כוחו בפשטותו" – הן מבחינת היתרון הנודע לשיטה שיש לה ערך מנחה ביחס למקרים אחרים שיידונו בעתיד והן מבחינת הקלות הרבה יותר של פיקוח על מנגנון זה. אין צריך לומר שאין בהתערבות בנקודה זו כדי לגרוע מהערכתנו הרבה למלאכה המורכבת והיסודית של בית המשפט המחוזי בפסק דינו.

                                                                                      ש ו פ ט ת

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.

           ניתן היום, ‏י"ז באלול התשע"ה (‏1.9.2015).

הפוסט ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, (01/09/2015) הופיע לראשונה ב-טסה עורכי דין.

ע"א 3432/17

ע"א 3502/17

1. שי טופז (יוכט)

            2. חנוך יובל (יוכט)

            3. מיכל אנטו (יוכט)

            נ ג ד

1. חיים יוכט

            2. אריה יוכט

            3. עזבון המנוח פישר יששכר ז"ל

            4. נוגה מ.ג.א השקעות בע"מ

פסק-דין

השופט ג' קרא:

 לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ד' קרת מאיר) מיום 2.3.2017 בת"א 21416-08-14 (להלן: פסק הדין). פסק הדין מכריע בסכסוך בין המערערים, בעלי מניות בחברת אלילאה בירנבוים בע"מ (להלן: החברה) לבין המשיבים שהם יתר בעלי המניות בחברה.

  השאלות המרכזיות הדורשות הכרעה בערעור זה הן: ראשית, האם ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות היא החלטה מקפחת לפי הוראת סעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות)? שנית, האם בקבלת ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות הפרו המשיבים את החובות המוטלות עליהם מכוח הוראת סעיף 192 לחוק החברות? שלישית, האם החלטה לפיה גם מניות הפדיון זכאיות לדיבידנד היא החלטה מקפחת?

עיקרי התשתית העובדתית

1.  החברה נוסדה בשנת 1963 על ידי סבא-רבא וסבתא-רבא של המערערים, אליעזר ולאה בירנבוים ז"ל (להלן: אליעזר ולאה בהתאמה, וביחד: המייסדים). הנכס העיקרי של החברה הוא בניין המשמש למסחר ולמשרדים ברחוב אבן גבירול 25 בתל אביב. לבתם של המייסדים, אסתר יוכט (להלן: אסתר) ולבן זוגה, צבי יוכט (להלן: צבי, ויחד: הזוג יוכט) שלושה ילדים: זאב, אריה וחיים. המערערים ירשו מאביהם, זאב, את המניות שהחזיק בחברה. המשיב 1 (להלן: חיים) והמשיב 2 (להלן: אריה) הם דודיהם של המערערים.

2.  במועד קבלת ההחלטות הנתקפות, כמו גם במועד הגשת התביעה, מצב האחזקות בחברה היה כדלקמן: המערערים מחזיקים ב-24.9 אחוזים מהון המניות הרגילות המוקצה בחברה. חיים מחזיק בכ-25 אחוזים מהון המניות הרגילות בחברה. אריה מחזיק במחצית ממניות פדיון ב'. המשיב 3 (להלן: עזבון עו"ד פישר) והמשיבה 4, שהיא חברה פרטית בשליטת בנו של עו"ד פישר (להלן: נוגה) (המשיבים 4-3 יכונו להלן: קבוצת פישר) מחזיקים יחדיו ובאופן שווה בכמחצית מהון המניות הרגילות בחברה ובמחצית ממניות פדיון ב'.

3. לפי תזכיר החברה, אשר התאגדה לפני חקיקתו של חוק החברות, החברה רשאית להוציא מניות חדשות מסוגים שונים וכן לחלק את מניותיה הקיימות לסוגים שונים. מכוח הוראה זו, התקבלו החלטות בחברה ששינו את מבנה ההון של החברה.

   בשנת 1973 שונה לראשונה הון המניות של החברה בהחלטה מיוחדת של האסיפה הכללית של החברה, כך שהון המניות חולק למניות רגילות ולמניות פדיון (להלן: החלטה 73). נקבע בהחלטה 73, כי רק בעלי מניות הפדיון יהיו רשאים לקבל הזמנות לאסיפות כלליות של החברה, להשתתף בהן ולהצביע בהן (להלן: זכויות הניהול). כלומר, המניות הרגילות לא היו זכאיות להשתתף בניהול החברה. כן נקבע כי עם פדיון כל המניות הניתנות לפדיון או עם פטירתם של כל בעלי המניות הניתנות לפדיון, זכויות הניהול המוצמדות למניות הפדיון תתבטלנה ותהיינה צמודות למניות הרגילות (להלן: מגבלת העבירות בהחלטה 73). בשנת 1974 הוקצו מניות פדיון שחולקו באופן שווה בין המייסדים אליעזר ולאה וכן הוקצו מניות רגילות באופן שווה לאסתר, לזאב, לאריה ולחיים – כך שכל אחד מהם החזיק ברבע מהמניות הרגילות.

  בשנת 1978 תוקנה החלטה 73 ובוטלה מגבלת העבירות שנקבעה בה. בשנת 1982, בהחלטה מיוחדת של האסיפה הכללית, חולק הון המניות לשלושה סוגים: מניות רגילות, מניות פדיון א' ומניות פדיון ב' (להלן: החלטה 82). לעניין עבירות מניות הפדיון, נקבע כי המייסדים יחזיקו במניות פדיון א', אשר רק הן מזכות את המחזיק בהן בזכויות הניהול. אם כל אחד משניהם יפסיק להיות בעליהן של המניות – תיהפכנה מניות פדיון א' למניות רגילות. מניות פדיון ב', בהן יחזיקו הזוג יוכט (אסתר וצבי), תיכנסנה אז לתוקף ותזכינה בזכויות הניהול שהקנו מניות פדיון א'. זכויות הניהול הצמודות למניות פדיון ב' יהיו בתוקף כל עוד יחזיקו בהן אסתר וצבי יוכט וכאשר הזוג יוכט (שניהם) יפסיקו להחזיק במניות פדיון ב', מניות פדיון ב' אלו תיהפכנה למניות רגילות. כן נקבע כי למניות הרגילות יהיו כלל הזכויות לפי חוק החברות ותקנות החברה למעט הזכויות להשתתף באסיפות החברה, להצביע בהן או למנות מנהלים (כלומר, למעט זכויות הניהול). החלטה 82 גם קובעת כי "כאשר כל המניות בחברה תהפיכנה למניות רגילות – יהיו למניות אלו כל הזכויות שחוק החברות ותקנות החברה מזכות את בעליהן ללא הגבלה".

4. בשנת 1983, מונו לאה ואריה לכהן כמנהלי החברה עם אליעזר. עם פטירתו של אליעזר, מניות פדיון א' שהיו בבעלותו הפכו למניות רגילות והועברו עם יתר מניותיו הרגילות ללאה. עם פטירתה של לאה, הפכו מניות פדיון א' שהחזיקה למניות רגילות, אשר עברו עם יתר המניות הרגילות שהיו בבעלותה – ליתר בעלי המניות: אריה, זאב, חיים ואסתר (בחלוקה כמעט שווה).

   בשנת 1992, החליטו בני הזוג יוכט, בעלי מניות פדיון ב' (להלן: מניות הפדיון) להעביר כל אחד מהם חלק ממניות הפדיון שהיו בידי כל אחד מהזוג יוכט – לאריה (להלן: החלטה 92). כן נקבע בהחלטה כי זכויות הניהול המוצמדות למניות הפדיון יהיו קיימות כל עוד הזוג יוכט ואריה יחזיקו בהן. כאשר אחד משלושתם יפסיק להחזיק בהן, תיהפכנה מניות הפדיון שהחזיק למניות נדחות ללא כל זכויות למעט קבלת שוויין הנקוב בעת פירוק החברה (להלן: מגבלת העבירות בהחלטה 92). נקבע כי למניות הפדיון שמועברות לאריה תהיינה צמודות זכויות הניהול וכן פורטו מהן הזכויות המוצמדות למניות הפדיון.

 בשנת 1998, העבירו הזוג יוכט ואריה את כל זכויותיהם בחברה (שהן כלל מניות הפדיון וכמחצית מהמניות הרגילות בחברה) לחווה, בתו של אריה (להלן: חווה). נקבע כי זכויות הניהול מוצמדות למניות הפדיון והוספה מגבלת עבירות לפיה כשחווה תפסיק להחזיק במניות הפדיון הן תיהפכנה למניות נדחות ללא זכויות למעט קבלת שוויין הנקוב בעת פירוק החברה.

 בשנת 1999, התקבלו שתי החלטות לפיהן הועברו תחילה זכויותיה של חווה בחברה אל אריה ובהמשך הועברו זכויות אלו לחברת אודיטוריום לימיטד בע"מ (להלן: אודיטוריום), למעט מחצית ממניות הפדיון שנותרו בהחזקת אריה. גם בהחלטות אלו נקבע כי העברת המניות לא תפגע בזכויות הניהול המוצמדות למניות הפדיון והוספה מגבלת עבירות (כשאודיטוריום תפסיק להחזיק במניות הפדיון הן תיהפכנה לנדחות) (להלן: החלטות 99).

בשנת 1999, העביר אריה לחיים את מניות הפדיון שנותרו בהחזקתו. מניות אלו הוחזרו מחיים לידי אריה בשנת 2007. גם לגבי העברות אלו נקבע כי זכויות הניהול מוצמדות למניות הפדיון ונכללה מגבלת עבירות כאמור.

5. החלטה 73, החלטה 82, החלטה 92, החלטות 99 וההחלטות על ההעברה בשנים 1999 ו-2007, המפורטות לעיל – יכונו יחדיו, להלן: החלטות עבר.

6. החלטה מיום 8.12.2009 והחלטה מיום 25.10.2012 (בהתאמה, להלן: החלטה 09, החלטה 12, וביחד: ההחלטות הנתקפות) התקבלו באסיפה כללית מיוחדת של החברה, כמפורט:

באסיפת בעלי מניות הפדיון בה נכחו עו"ד פישר מטעם אודיטוריום ואריה, התקבלה החלטה 09 לפיה גם בעלי מניות הפדיון יהיו זכאים לקבל דיבידנדים מרווחי החברה. בנוסף, נקבע כי זכויות שמקנות מניות הפדיון תועברנה ליורשי אריה ולא תיהפכנה למניות נדחות.

 בשנת 2010, העבירה אודיטוריום מחצית ממניותיה לעו"ד פישר ומחצית לנוגה. באסיפה מיוחדת של בעלי מניות הפדיון, התקבלה החלטה 12 לבטל את מגבלת העבירות על מניות הפדיון, כך שבעל מניות המחזיק מניות פדיון רשאי להעבירן לצד שלישי, לשעבדן או להמחותן ללא מגבלה, תוך שזכויות הניהול הצמודות למניות אלו יועברו עם המניות. נקבע כי העברת מניות הפדיון (מניות בכורה) לא תפגע בזכויות ובחובות הצמודות להן לרבות הזכות לדיבידנדים והן לא תיהפכנה למניות נדחות.

החלטות 09 ו-12 נרשמו בספרי החברה כהחלטות משנות תקנון.

למען הנוחות, נכנה את הקביעה בהחלטה 09 לפיה זכויות שמקנות מניות הפדיון תועברנה ליורשי אריה ולא תיהפכנה למניות נדחות ואת הקביעה בהחלטה 12 לבטל את מגבלת העבירות על מניות הפדיון – יחד, להלן: ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות.

בבית משפט קמא, תקפו המערערים את החלטות 09 ו-12 כהחלטות מקפחות הפוגעות בזכויותיהם כמיעוט. עוד טענו המערערים כי גם אם ייקבע כי ההחלטות אינן מקפחות הריהן בטלות נוכח פגמים שנפלו בעצם ובאופן קבלתן. הם ביקשו להכריז כי מניות הפדיון הפכו למניות נדחות משום שההעברות שבוצעו במהלך השנים במניות הפדיון נעשו בניגוד למגבלות העבירות.

פסק דינו של בית משפט קמא          

7. לצורך הכרעה בסכסוך, בית משפט קמא בחן את שלושת השאלות המרכזיות המפורטות לעיל. בטרם פנה לדון בסוגיות המרכזיות, בית משפט קמא הכריע בטענות השיהוי וההתיישנות שהעלו המשיבים נגד תביעת המערערים נגדם. בית משפט קמא דחה את טענת המשיבים כי יש לדחות את התובענה מחמת שיהוי בהגשתה. בית משפט קמא חזר על ההלכה הפסוקה לפיה ניתן לדחות תביעה אזרחית מחמת שיהוי בנסיבות חריגות בלבד, כאשר, בין היתר, הנתבע שינה מצבו לרעה או כשהשיהוי נגרם עקב חוסר תום ליבו של התובע. נקבע כי נסיבות אלו לא התקיימו במקרה הנוכחי. לעניין טענות ההתיישנות, נקבע כי משהתקבלו בעבר החלטות מפורשות המסייגות תנאי זה (החלטות עבר שקדמו להחלטות 09 ו-12) ושאותן המערערים לא תקפו, נותרו בידי המשיבים מניות הפדיון, אשר עד למועד קבלת ההחלטות הנתקפות טרם הפכו לנידחות.

בית משפט קמא קבע כי התובעים זנחו את טענותיהם לעניין ניהולה הבלתי מקצועי של החברה בידי אריה כעילת קיפוח משום שהמערערים לא התייחסו לטענה זו בסיכומיהם כנדרש. התייחסותם היחידה לכך נעשתה באמצעות הפניה בסיכומים לתצהיר עדות ראשית. ממילא, ומעבר לנדרש, נקבע כי טענה זו לא הוכחה באשר היא נטענה בעלמא ועל בסיס הנחות בלתי מבוססות של המערערים.

8.  בסוגיה הראשונה שעניינה ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות, הגיע בית משפט קמא למסקנה כי העובדה שלמערערים, המחזיקים במניות רגילות, אין זכויות ניהוליות בחברה היא כשלעצמה אינה מקפחת וכי יש לבחון האם הייתה למערערים ציפייה לגיטימית להשתתף בניהול החברה. נקבע לעניין אופי החברה, כי החברה נוסדה כחברה משפחתית אך חדלה להיות כזו בשנת 1999, עת הועברו חלק ממניותיה לגורם שלישי – קבוצת פישר. אף אם היה מדובר בחברה משפחתית, אין די בכך כדי לקבוע כי מדובר במעין-שותפות משום שעקרון ההדדיות המאפיין חברות שהן מעין-שותפויות אינו קיים בחברה נשוא דיוננו, אשר התנהלה מתחילת דרכה במשטר שאינו שוויוני. נקבע, כי לא הייתה כוונה שענייני החברה יתנהלו על ידי כלל בעלי המניות במשותף וכי תמיד הייתה חלוקה בין בעלי המניות הזכאים להשתתפות ברווחים בלבד לבין מי שמנהל את החברה עבור כולם. לפיכך, לא הייתה למערערים ציפייה לגיטימית להשתתפות בניהול החברה. בית משפט קמא בחן האם הייתה למערערים ציפייה לגיטימית שמצב זה ישתנה בעתיד על ידי כך שמניות הפדיון תיהפכנה למניות נידחות בשל קיומה של מגבלת העבירות. נקבע, כי העובדה שהחברה סייגה מראשית דרכה את מגבלת העבירות של מניות הפדיון, מלמדת כי אף אם הייתה לבעלי המניות הרגילות ציפייה שכזו בתחילת הדרך – היא נשללה לפני זמן רב. בית משפט קמא קבע כי "ההבדל המעשי בין החלטות המסייגות את מגבלת העבירות לבין ביטולה – הוא שכל עוד מדובר רק בסייג, האסיפה הכללית המיוחדת של בעלי מניות הפדיון צריכה הייתה לאשר למי יועברו מניות הפדיון, בעוד שלשם ביטול תניית העבירות, אין צורך בהסכמה של האסיפה". לפיכך, נקבע כי ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות אינה מקפחת.

9.   לעניין הסוגיה השנייה, בית משפט קמא הדגיש כי יש לבחון האם השינוי – שהתבטא בביטול מגבלת העבירות – נעשה בהתאם לכללים ולחובות המוטלים על בעלי המניות ולא לפי השאלה האם המייסדים התכוונו לשריין את מגבלת העבירות ולמנוע את שינוייה לצמיתות. נקבע, כי מגבלת העבירות לא נוסחה באופן קשיח והיא אינה קובעת מגבלות על אופן שינוי המגבלה. המייסדים עצמם קיבלו החלטות הקשורות למניות הפדיון באסיפות מיוחדות של האסיפה הכללית באותו האופן בו התקבלו ההחלטות בענייננו. למשל, מגבלת העבירות בהחלטה 73, שבוטלה בהמשך; מגבלת העבירות בהחלטה 82 שסויגה בהמשך על ידי הזוג יוכט שהעבירו חלק ממניותיהם לאריה (בהחלטה 92); העברת מניות הפדיון לחווה בשנת 1998. לפיכך, ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות אינה סותרת את מסמכי היסוד של החברה או את אופן קבלת ההחלטות בה בעבר. ההחלטה התקבלה כדין על ידי אסיפת בעלי מניות הפדיון. לעניין השאלה האם ההחלטה שביטלה את מגבלת העבירות התקבלה בניגוד לחובות המשיבים כבעלי מניות לנהוג בתום לב מבלי לנצל את כוחם כרוב, בית משפט קמא דחה את טענת המערערים כי טובתו של אריה בלבד עמדה לנגד עיניו בקבלת ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות. נקבע כי משהחברה אינה חברה משפחתית או מעין-שותפות, דווקא ביטול מגבלת העבירות מתיישב עם אופי החברה ועם נקודת המוצא בדיני החברות לפיה ככלל, ניירות ערך ניתנים להעברה. זאת, בפרט מאחר שמגבלת העבירות סויגה מספר פעמים בשורת החלטות קודמות כדי לאפשר דיספוזיציה במניות הפדיון. לכן, נקבע כי אין לבטל את ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות בשל היותה סותרת את ההסכמות המקוריות שנקבעו בראשית דרכה של החברה וכי ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות התקבלה בהתאם לחובות תום הלב המוטלות על בעלי מניות הפדיון.

10.  לעניין הסוגיה השלישית, בית משפט קמא קבע כי כוונת הצדדים הייתה שהמניות הרגילות יקנו זכויות לקבלת דיבידנד בלבד, בעוד שמניות הפדיון יקנו זכויות ניהול בלבד ולא יעניקו זכויות לקבלת דיבידנד. את מסקנתו זו השתית בית משפט קמא על הנימוקים הבאים: החלטה 82 אינה קובעת ביחס למניות הפדיון את הזכויות שהיא הקנתה למניות הרגילות, בבחינת מההן לומדים על הלאו. בנוסף, החלטה 92 מפרטת מהן הזכויות המוצמדות למניות הפדיון, ומכאן שכל זכויותיהן של מניות הפדיון הן זכויות ניהול. כמו כן, החברה החלה כחברה משפחתית ששמרה על חלוקת המניות הרגילות באופן שוויוני בין אסתר, זאב, חיים ואריה. בית משפט קמא הסיק מהראיות שאריה היה מודע מהאופן בו הדיבידנדים חולקו בפועל לאורך השנים – שמניות הפדיון אינן מקנות זכות לדיבידנד. לפיכך, החלטה 09 שינתה את המצב הקיים והיא מנוגדת להסכמות שבבסיס חלוקת ההון בחברה והיחסים בין סוגי המניות. החלטה 09 שינתה את זכויות בעלי המניות באופן הפוגע בזכויות המערערים ובציפיותיהם ומשכך היא מקפחת. נקבע, כי העובדה שההחלטה משנה בפועל את אחוזי המערערים ברווחים באחוזים בודדים בלבד אינה רלוונטית, שכן עצם הפגיעה בזכויות בעלי המניות שהצטמצמו – הוא המקפח.

11.  בית משפט קמא דחה את טענת המערערים לפיה הקניית המניות (לזוג יוכט ולאחר מכן לאריה) כשבצדן מגבלת עבירות מהווה מתנה על תנאי. כמו כן, נקבע כי המערערים לא הציגו כל ראיה וממילא לא הוכיחו כי ההחלטה משנת 2010 היא החלטה מאוחרת שנועדה לתקן רטרואקטיבית פגם בהעברת מניות פדיון לקבוצת פישר.

12.  לסיכום, בית משפט קמא קבע כי "הקביעה בהחלטה 09 המאפשרת את העברת מניות הפדיון בירושה, וכן החלטה 12 המבטלת את מגבלת העבירות – אינן החלטות מקפחות ואינן פוגעות בזכויות או בציפיות התובעים. לכן, התביעה בעניין זה – נדחית. הקביעה בהחלטה 09 לפיה מניות הפדיון זכאיות לקבל דיבידנד – היא החלטה המשנה את זכויות בעלי המניות בחברה באופן המקפח את התובעים. לאור זאת, אין תוקף לקביעה בהחלטה 09 לפיה מניות הפדיון מקנות גם את הזכות לקבל דיבידנד".

13. המערערים תוקפים את פסק הדין אשר דחה את תביעתם בעניין ביטול מגבלת העבירות. המערער שכנגד תוקף את פסק הדין אשר קבע כי החלטה 09 בעניין הדיבידנד היא החלטה מקפחת. במסגרת ההליך הנוכחי, לא צלחו הליכי הגישור בין הצדדים וניסיונות אלו תמו ביום 30.6.2019.

תמצית טענות הצדדים

טענות המערערים

14. המערערים מבקשים להכריז על ביטול החלטות 09 ו-12 ולהצהיר כי אין בחברה סוגים שונים של מניות שכן מניות הפדיון – המקנות זכויות ניהול – הפכו למניות נידחות. לחלופין, החלטות 09 ו-12 הן החלטות מקפחות שפגעו בזכויות המערערים או בציפיותיהם. לטענת המערערים, עילות התביעה לא התיישנו. התובענה אינה תובענה לקיום זכות אלא למתן סעד הצהרתי הקובע כי מניות הפדיון הפכו זה מכבר (משנת 1998) למניות נדחות. לחלופין, לטענת המערערים מרוץ ההתיישנות החל במועד מאוחר יותר באשר אביהם של המערערים זאב לא היה מסוגל לדאוג לענייניו בשל מצבו הרפואי או הנפשי ולא היה מודע להחלטות שנעשו בחברה משנת 1998. לטענתם, מרוץ ההתיישנות החל לכל המוקדם בשנת 2007, מועד התקיימותה של ישיבת מועצת מנהלי החברה בגדרה הוחלט לאשר מכוח הצוואה את העברת המניות הרגילות שהיו ברשות זאב למערערים. התביעה לא הוגשה בשיהוי. לעניין ההחלטות הנתקפות, המערערים טוענים כי מגבלות העבירות למעשה משמרות את צפי בעלי המניות הרגילות להשתתף בניהול החברה, באופן שאף עולה בקנה אחד עם כוונות המייסדים. בניגוד לקביעתו של בית משפט קמא, החלטות העבר דווקא משמרות את הציפיות של בעלי המניות הרגילות להשתתף בניהול החברה. לכן, ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות של מניות הפדיון הפרה את הקונצנזוס בהעברות לפיו אין לפגוע בזכויות העתידיות של בעלי המניות הרגילות. זוהי החלטה מקפחת, באשר החלטה 82 יצרה אצל המערערים ציפייה לגיטימית שמגבלת העבירות תיאכף, ללא תלות בחלוף הזמן. בנוסף, לטענת המערערים, ההחלטות הנתקפות הן החלטות משנות תקנון, כך שההחלטה לבטל את מגבלת העבירות מפרה חובות חקיקתיות של המשיבים כבעלי מניות בחברה. ההחלטות הנתקפות משרתות את אריה בלבד והתקבלו שלא בתום לב. יתר על כן, בית משפט קמא שגה בקביעתו כי המערערים זנחו טענותיהם ביחס לניהול בלתי מקצועי של החברה משום שהתייחסו לטענה בסיכומיהם באמצעות הפניה לתצהיר העדות הראשית של המערער 1. לטענתם, ההחלטה משנת 2010 אשר התקבלה בפרוטוקול חברה מיום 30.11.2010, אינה אותנטית אלא הוכנה בדיעבד כדי להכשיר טעות בהעברת המניות מאודיטוריום לעו"ד פישר ונוגה. בית משפט קמא שגה בקביעתו כי המערערים לא הציגו ראיות שמדובר בהחלטה מאוחרת ושאינה אותנטית. לעניין הערעור שכנגד, המערערים, בעלי מניות רגילות בלבד בחברה, טוענים כי בית משפט קמא צדק בקבעו כי החלטה 09, לפיה גם מניות הפדיון זכאיות לחלוקת דיבידנד, היא החלטה מקפחת ודינה להתבטל.

טענות המשיבים 2-1

15. המשיבים 2-1 טוענים כי החלטות עבר קודמות שהתקבלו בחברה (ושהמערערים אינם יכולים לתקוף מחמת התיישנות), קובעות באופן עקבי כי מניות הפדיון לא תיהפכנה לנדחות בעת העברתן. להחלטות חברה אין מעמד קוגנטי וכוונתם של מקבלי ההחלטות המקוריים (דור המייסדים או דור ההורים) בהטלת מגבלת עבירות על מניות הפדיון או בהסרתה, אינה רלוונטית לשאלה האם ההחלטות נתקבלו כדין. כוונה כזו רלוונטית רק לשאלת הקיפוח, אך ממילא הכוונה שהמערערים מייחסים לדור המייסדים ולדור ההורים היא טענה עובדתית שלא הוכחה בבית משפט קמא וכעת בערעור המערערים מרחיבים חזית לגביה. בנוסף, המשיבים טוענים כי ביטול מגבלת עבירות של מניות הפדיון איננו בגדר שינוי זכויות הצמודות למניות, גם אם תוצאת ההחלטות היא שבעלי המניות הרגילות לא יהיו בעלי זכויות ניהול – זכויות שלא הוקנו או הובטחו להם. החלטות 09 ו-12 עוסקות בשאלת עבירות המניות בלבד והסרת מגבלת העבירות. מניות המערערים לא היו צמודות לזכויות ניהול ולא הובטח להם שבעתיד מניותיהם יהיו מניות ניהול. האסיפה המיוחדת של בעלי מניות הפדיון היא הגוף המוסמך לקבל החלטות שמבטלות את מגבלת העבירות של מניות הפדיון שקבעו החלטות קודמות.

טענות קבוצת פישר

16. המשיבים 4-3 טוענים כי הם רכשו את מניותיהם בחברה תוך הסתמכות על דרך התנהלותה. הם ידעו שהחברה סייגה פעם אחר פעם את מגבלת העבירות וכי בעלי המניות לא פעלו לביטול ההחלטות וכך בפרט לגבי החלטה 99. טענות המערערים באשר לציפייה לגיטימית שלהם אינן יותר מתקווה ומשאלת לב שבעתיד לא תסויג מגבלת העבירות. כפי שקבע בית משפט קמא, ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות אינה מקפחת. בנוסף, החלטות 09 ו-12 התקבלו בהרמוניה עם החלטות קודמות של החברה ובהתאם למסמכי ההתאגדות שלה. מגבלת העבירות לא נקבעה בתקנון החברה אלא בהחלטה של האסיפה הכללית. בהמשך, ובאותה דרך, החברה סייגה מגבלה זו מספר פעמים וההחלטות הנתקפות הן המשך ישיר ועקבי של ההחלטות הקודמות. ההחלטות הנתקפות משנות החלטות קודמות שהתקבלו באסיפה הכללית ובאותו האופן. כמו כן, לא ניתן לשריין באופן מוחלט ולמנוע שינוי עתידי של מגבלות העבירות. לכן, אין משמעות אופרטיבית לכוונת המייסדים בקבלת החלטות עבר. כוונת הזוג יוכט אף לא הוכחה עובדתית בבית משפט קמא. כוונת המייסדים בהטלת מגבלת העבירות על מניות הפדיון אף אינה רלוונטית כשבוחנים האם החלטות מאוחרות הנוגעות למגבלת העבירות על מניות הפדיון התקבלו כדין. לטענתם, החלטה 2010 היא מסמך אותנטי שהתקבל כדין. לעניין הערעור שכנגד, החלטה 09 אינה משנה את זכויות מניות הפדיון אלא היא מעגנת מצב קיים בדבר קיום הזכות לדיבידנד לכל סוגי המניות, הגם שזכות זו לא נוצלה ובפועל החברה נהגה לחלק הרווחים לפי היקף האחזקות במניות הרגילות. מסמכי היסוד (או החלטות החברה) אינם מגבילים מניות מסוימות מלקבל דיבידנד. למערערים לא הייתה ציפייה לגיטימית שבעלי מניות בכורה לא יקבלו דיבידנד.

טענות המערער שכנגד (אריה)

17. לטענת אריה, לשון החלטה 82 וניסוח הזכויות הצמודות לסוגי המניות בה, מלמדת שממניות הפדיון לא נשללה הזכות לדיבידנד. החלטה 09 מבהירה את הזכות הייחודית שהוצמדה למניות הפדיון ולא שוללת זכות שממילא קיימת מכוח הדין. זאת, הגם שבמשך השנים החברה בחרה לחלק רווחיה לבעלי המניות על בסיס היקף אחזקתם במניות רגילות. מניית פדיון היא מניית בכורה ולכן צמודה לה הזכות לקבל דיבידנד. משלא הוטלה מגבלה מפורשת במסמכי היסוד של החברה (או בהחלטות חברה) השוללת או מסייגת מבעלי מניות בכורה את זכותם לדיבידנד, בית משפט קמא שגה בכך שקבע כי מניות הבכורה אינן זכאיות לדיבידנד. הפירוט בהחלטה 92 לעניין הזכויות הצמודות לזכויות הפדיון אינו ממצה את כלל הזכויות הצמודות למניות הפדיון, אלא זהו פירוט הזכויות העודפות ביחס למניות רגילות.

דיון והכרעה

18.  לאחר ששקלתי את הסוגיות שעלו, אני סבור כי דין הערעור והערעור שכנגד להידחות וכך אציע לחבריי לעשות.

התיישנות ושיהוי

19. המשיבים העלו כנגד התביעה טענות התיישנות ושיהוי: טענת שיהוי ביחס לביטולן של החלטות 09 ו-12 וטענת התיישנות נגד החלטות עבר עליהן התבססו החלטות 09 ו-12, בפרט החלטה 99.

  התביעה הוגשה באוגוסט 2014, כאשר חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות) קובע תקופת התיישנות של שבע שנים. חוק ההתיישנות חל על תביעה לקיום כל זכות, לרבות תובענה לאכיפה (ראו: סעיף 2 לחוק ההתיישנות). אין מחלוקת, כי התביעה של המערערים לגבי ההחלטות הנתקפות 09 ו-12 לא התיישנה.

20. המערערים לא טענו כנגד החלטות עבר באופן ישיר, וזאת, ככל הנראה, כדי לעקוף טענה בדבר התיישנות התביעה בעניין החלטות עבר. לטענת המערערים, התובענה אינה תובענה לקיום זכות אלא למתן סעד הצהרתי הקובע כי מניות הפדיון הפכו זה מכבר (משנת 1998) למניות נדחות. בית משפט קמא דחה טענה זו וקבע כי "התובעים אינם יכולים לטעון כי אינם 'עותרים לסעד כספי ואינם תובעים דמי נזק או פיצויים בשל ההחלטות הבלתי חוקיות שנעשו בעבר'… ובאותה עת לטעון כי דבק פגם בהעברת מניות פדיון ב' לצד שלישי, בניגוד למגבלת העבירות, וכי לכן הפכו המניות לנדחות… או כי החלטות 09 ו-12 הן 'החלטות בטלות מעיקרן, בשל העובדה כי במועד קבלתן, או מועד חתימת הפרוטוקול, הפכו מניות הבכורה ממילא למניות נדחות'". קביעתו זו של בית משפט קמא מקובלת עליי. ככל שהמערערים תוקפים החלטות עבר שקדמו להחלטות הנתקפות 09 ו-12 ושהתקבלו לאורך השנים, המערערים לא יוכלו להיבנות מהטענה כי הם מבקשים סעד הצהרתי ולא "צו אכיפה" לרישום זכויות במניות. לסעד הצהרתי יש משמעות אופרטיבית שכן הפיכת מניות הפדיון לנדחות על בסיס מתן סעד הצהרתי תוביל בסופו של דבר לתיקון מרשם בעלי המניות. הלכה פסוקה היא כי חוק ההתיישנות חל גם על תובענה למתן סעד הצהרתי בדבר בעלות במניות ועל תובענה למתן צו עשה לתיקון מרשם בעלי המניות (ע"א 8376/10 חברת מוניות הטייסים בע"מ נ' סילקו, בפס' 10 (21.5.2013) (מתן הצהרה בדבר בעלות במניות הוא סעד שקיים בצדו סעד אופרטיבי של מתן צו עשה לרישום התובע כבעל מניות במרשם בעלי המניות של החברה ואצל רשם החברות)). כאשר נדונה טענה לזכאות למניות, לצרכי התיישנות, עילת התביעה נולדה ביום שבו נוצרה על פי הטענה הזכאות. "תחילת מרוץ ההתיישנות בעילת תביעה שעניינה מתן סעד הצהרתי או צו עשה בקשר לבעלות במניות, היא במועד שהחל ממנו התובע זכאי, לגרסתו, לבעלות במנייה, או המועד שהחל ממנו מרשם בעלי מניות אינו משקף לטענתו את זכויותיו" (שם, בפס' 14. ההדגשה הוספה). כבר במועדים אלו היה יכול התובע לעמוד על זכויותיו ולפנות לבית המשפט. ראו גם: ע"א 2140/01 נחמיאס נ' נכסי בני משפחת מושקוביץ בע"מ, פ"ד נו(6) 481, 487-486 (2002) (אין ליתן הצהרה שתוביל לשינוי מצב קיים שהדריך את הצדדים ושעליו הסתמכו הנתבעים במשך שנים רבות); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי כרך א' 560 (2020) ("יש להגביל את מתן הסעד ההצהרתי בדיני ההתיישנות, שכן קבלת תביעה להצהיר על זכות במניות בחברה תוביל לשינוי המצב הקיים שהנחה את בעלי הדין ושעליו הסתמכו במשך כל השנים"); ובאופן כללי: ע"א 2262/17 פז חברת נפט בע"מ נ' דיעי, בפס' 56 וההפניות שם (2.7.2019) ("ככלל, נקבע בפסיקה כי כאשר מוגשת תובענה בהליך של סעד הצהרתי, שמטרתו המרכזית היא לשמש כ'שלב ראשון' של מערכה שתוביל להגשת תובענה נוספת המכוונת למתן סעד אופרטיבי, על התובע להצביע על קיומו של אינטרס לגיטימי המצדיק את פיצול התביעה").

21. לחלופין, המערערים טענו כי לפי סעיפים 8 ו-11 לחוק ההתיישנות, "מרוץ" ההתיישנות החל במועד מאוחר יותר באשר אביהם זאב לא היה מסוגל לדאוג לענייניו מחמת מצבו הרפואי או הנפשי ולא היה מודע להחלטות שנעשו בחברה משנת 1998.

  סעיף 8 לחוק ההתיישנות, שכותרתו "התיישנות שלא מדעת", קובע כדלקמן:

"נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה".

  סעיף 8 הנ"ל קובע את "כלל הגילוי המאוחר" ומביא להשעיית "מרוץ" ההתיישנות. הסעיף כולל ארבעה תנאים: קיומן של עובדות שנעלמו מן התובע; העובדות מהותיות ויורדות לשורשה של עילת התובענה; העובדות נעלמו מעיני התובע מסיבות שאינן תלויות בו; והתובע לא יכול היה למנוע אותן סיבות אף בנקטו זהירות סבירה. חשד המתעורר אצל תובע ואף חשד בכוח (צריך היה לחשוד) ייחשב כ"קצה חוט" המתחיל את מרוץ ההתיישנות ומבטל את השעיית המרוץ. מהפסיקה עולה כי היכולת לגלות את העובדות נבחנת על פי מבחן אובייקטיבי (ראו, למשל: ע"א 2919/07 הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, בפס' 42, 47 , 49, 65 (19.9.2010)). בית משפט קמא לא דן בטענת ההתיישנות שלא מדעת בפסק דינו ולא קבע ממצאים בנדון. המערערים אף לא טענו בהודעת הערעור המתוקנת שבית משפט קמא לא דן ולא הכריע בסוגיית ההתיישנות שלא מדעת. מעל לצורך יצוין, כי נראה שלא התקיים בענייננו התנאי הרביעי הנ"ל, לפיו התובע לא יכול היה למנוע אותן סיבות אף בנקטו זהירות סבירה, וזאת באשר מרשם המניות הוא מרשם הפתוח לעיון הציבור (ראו: סעיף 129 לחוק החברות קובע כי "מרשם בעלי המניות ומרשם בעלי המניות המהותיים יהיו פתוחים לעיונו של כל אדם").

  סעיף 11 לחוק ההתיישנות, שכותרתו "ליקוי נפשי או שכלי", קובע כדלקמן:

"בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במנין הזמן שבו התובע לא היה מסוגל לדאוג לעניניו מחמת ליקוי נפשי או שכלי, זמני או קבוע, ולא היה עליו אפוטרופוס; היה עליו אפוטרופוס, לא יבוא במנין הזמן שבו טרם נודעו לאפוטרופוס העובדות המהוות את עילת התובענה" (ההדגשה הוספה).

לענייננו, הוראת סעיף 11 לחוק ההתיישנות תחול רק על מי שמחמת ליקוי נפשי או שכלי לא היה מסוגל לדאוג לענייניו ולא היה עליו אפוטרופוס ממונה באותה תקופה (ראו, למשל: רע"א 3266/07 פלוני נ' הראל חברה לביטוח בע"מ, בפס' 11 (30.7.2009)). נקבע בפסיקה, כי מתכלית הוראה זו עולה כי למצער יש להראות כי התובע לא היה מסוגל להחליט על ביצוע פעולות משפטיות כמו הגשת תביעה או מתן ייפוי כוח לעורך דין לצורך כך. מבלי לקבוע מסמרות בשאלה האם המערערים הוכיחו קיומו של ליקוי נפשי, לצורך תחולת הוראת הסעיף היה עליהם להוכיח קשר סיבתי, כלומר שבשל קיומו של ליקוי נפשי, התובע לא היה מסוגל לדאוג לענייניו כאמור. בנטל זה לא עמדו המערערים, שלא צירפו ראיות המוכיחות שזאב לא היה מסוגל לדאוג לענייניו מחמת ליקוי נפשי.

22.  ככל שהמערערים תוקפים החלטות עבר שקדמו להחלטות הנתקפות 09 ו-12 ושהתקבלו לאורך השנים, הרי שעילת התביעה בנוגע להחלטות עבר התיישנה כך שהמערערים אינם יכולים להשיג על תוקפן של החלטות עבר. לפיכך, נותרו בידי המשיבים מניות הפדיון, אשר עד למועד קבלת ההחלטות הנתקפות טרם הפכו לנידחות. כמו כן, התביעה בנוגע להחלטות הנתקפות 09 ו-12 לא התיישנה.

        כך גם מקובלת עליי קביעתו של בית משפט קמא לפיה התביעה לא הוגשה בשיהוי (ראו: ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 447-445 (2003)). לפיכך, נקודת המוצא לדיון היא כי נכון למועד קבלת ההחלטות הנתקפות 09 ו-12, היו בידי המשיבים מניות פדיון שטרם הפכו לנידחות.

טענות שנזנחו והתערבות בממצאים עובדתיים

23.   סיכומי המערערים בבית משפט קמא לא התייחסו לטענות שהם העלו בכתב התביעה לגבי ניהול בלתי מקצועי של החברה. המערערים הפנו בסיכומיהם את בית המשפט לתצהיר מטעם המערער 1 ולחקירתו הנגדית בבית המשפט. בתצהיר זה פירט המערער 1 עובדות שלטענתו מלמדות על האופן הרשלני והבלתי מקצועי בו אריה מנהל את החברה. לפיכך, בית משפט קמא צדק בקבעו כי המערערים זנחו את הטענה לעניין הניהול כושל של החברה. הלכה פסוקה היא כי טיעון על דרך ההפניה בסיכומים אינו מספיק ולכן יש לראות טענה כזו כטענה שנזנחה. ראו: ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז(1) 311, 321 (1993) ("אמנם, בשולי הסיכומים הראשיים מטעמה של סלע נאמר, כי היא 'חוזרת על כל הטענות המפורטות בכתב הערעור, בסיכומיה דלמטה ובכתב הגנתה'. ברם, אין בכך כדי למלא אחר הדרישה לסכם את טענותיו של בעל דין בערעור, ואין לנו אלא לחזור ולהתריע נגד התופעה של טיעון על דרך ההפניה"); ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן, פ"ד מט(2) 102, 108-107 (1995) ("דין טענה שנטענה בכתב הטענות אך לא הועלתה בסיכומים – אם בשל שגגה או במכוון – כדין טענה שנזנחה, ובית המשפט לא ישעה לה"). מעבר לנדרש, בית משפט קמא ציין כי טענת הניהול הבלתי מקצועי לא הוכחה באשר היא נטענה בעלמא ועל בסיס הנחות בלתי מבוססות של המערערים. לא מצאתי עילה להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא בעניין.

24. לטענת המערערים, ההחלטה משנת 2010 אינה אותנטית אלא הוכנה בדיעבד. בית משפט קמא קבע כי "…התובעים לא הציגו כל ראיה וממילא לא הוכיחו כי מדובר בהחלטה מאוחרת שנועדה לתקן רטרואקטיבית את הפגם בעצם העברת מניות הפדיון לקבוצת פישר". המערערים לא שכנעו כי יש עילה להתערב בממצא עובדתי זה. הלכה פסוקה היא כי לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית. כך במיוחד כשממצאי העובדה נקבעו על בסיס התרשמות ישירה של בית המשפט מהעדים וממארג הראיות. מדובר בקביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית ולא מתקיימים בענייננו החריגים המצדיקים התערבות בממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק הדין (ראו, למשל: ע"א 6041/15 האמה בע"מ נ' מולר, בפס' 45 וההפניות שם (25.9.2016) (להלן: עניין האמה); ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, בפס' 32 וההפניות שם (1.9.2015) (להלן: עניין אדלר)).

קיפוח המיעוט

25.   חובת מניעת הקיפוח היא דו-זרועית: האחת מופנית כלפי החברה מכוח סעיף 191 לחוק החברות והשנייה מופנית כלפי בעלי המניות מכוח סעיף 192(ב) לחוק החברות (ראו, למשל: יוסף גרוס חוק החברות כרך א' 368 (2016)). סעיף 191(א) לחוק החברות, שכותרתו "הזכות במקרה של קיפוח", קובע כדלקמן:

"(א)  התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה".

  סעיף 192(ב) לחוק החברות קובע כי "בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרים".

 הוראת סעיף 191 לחוק החברות נועדה לענות על מצבים של חלוקת משאבים בלתי הוגנת בין בעלי המניות בחברה. קיפוח כולל כל פעולה של הרוב המביאה לדילול אסור של זכויותיו של המיעוט (ראו: אירית חביב-סגל דיני חברות (להלן: פרופ' חביב-סגל), כרך א' 610 (2007)). תכלית ההוראה להבטיח יעילות והגינות בניהול ענייני החברה. זו "הוראת מסגרת" המאפשרת לבית המשפט גמישות להתערב במקרים המתאימים. הוראה זו נועדה להעניק סעד למקופח ולכן קביעת קיומו של קיפוח תלויה בשאלה האם התוצאה היא מקפחת ואינה מתמקדת במניעיו של המקפח (ראו, למשל: צפורה כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות (להלן: פרופ' כהן), כרך ב' בעמ' 132-131; עניין אדלר, בפס' 65 לפסק דינו של השופט י' דנציגר). על בעל מניות הטוען לקיפוח רובץ הנטל להוכיח באופן לכאורי את הקיפוח. אם קיום הקיפוח יוכח באופן לכאורי, נטל ההוכחה יועבר אל בעלי המניות הנתבעים להוכיח אחרת (ראו, למשל: עניין האמה, בפס' 44 וההפניות שם).

 מבחן הקיפוח בודק האם נפגעו ציפיותיהם הלגיטימיות של בעלי המניות הטוענים לקיפוח. ציפיות אלו נבחנות בהתחשב, בין היתר, באופי החברה. כך, למשל, נקבע כי בחברה שהיא "מעין שותפות", יש ציפייה לגיטימית מצד בעלי המניות לניהול משותף של החברה ולהשפעה על קבלת ההחלטות (ראו: רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ (12.1.2005); עניין אדלר, בפס' 66 (פגיעה בציפיות לגיטימיות של בעל מניות להשתתפות בניהול במעין-שותפות כעילת קיפוח)). "מעין שותפות" היא חברה שהוקמה בהבנה שכלל בעלי המניות ישתתפו בניהול החברה ומושתתת על אמון הדדי בין בעלי המניות (למבחני העזר שהותוו לשם קביעה האם חברה היא "מעין שותפות", ראו, למשל: עניין אדלר, בפס' 78-76 לפסק דינו של השופט דנציגר וההפניות שם) (השוו: ב-ה"פ 174/90 (מחוזי תל אביב-יפו) עזבון הוכברג נ' פרי צח בע"מ, פ"מ תשנ"ב(2) 397 (1992), נקבע כי המבקשים, בעלי שליש ממניות החברות, קופחו על ידי בעלי מניות הרוב שלמעשה נישלו אותם מחלקם בחברות, מזיקתם אליהן ומהליכי קבלת ההחלטות).

   להלכה הפסוקה בסוגיית קיפוח המיעוט, ראו, למשל: ע"א 7798/17 ליטה ניהול נכסים ומימון בע"מ נ' גני באר שבע בע"מ, בפס' 21 (‏18.4.2019); ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' חביב (28.2.2016); עניין אדלר; ע"א 2718/09 גדיש קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, בפס' 27-26 (28.5.2012); ע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר (14.12.2006); ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ(1) 238 (1996).

 כדי לקבוע בשאלת הקיפוח בענייננו, יש לבחון אפוא האם הייתה למערערים ציפייה לגיטימית להשתתף בניהול החברה.

26.  בענייננו, באסיפת בעלי מניות הפדיון התקבלה החלטה 09, בה נקבע, בין היתר כי זכויות שמקנות מניות הפדיון תועברנה ליורשי אריה ולא תיהפכנה למניות נדחות. בהמשך, באסיפה מיוחדת של בעלי מניות הפדיון, התקבלה החלטה 12 בגדרה נקבע, בין היתר, לבטל את מגבלת העבירות על מניות הפדיון, כך שבעל מניות המחזיק מניות פדיון רשאי להעבירן לצד שלישי, לשעבדן או להמחותן ללא מגבלה, תוך שזכויות הניהול הצמודות למניות אלו תועברנה עם המניות. המערערים, שהם בעלי מניות רגילות בלבד בחברה, טוענים כי ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות של מניות הפדיון – היא מקפחת.

   בחברה יש שני סוגי מניות: מניות רגילות (להן לא צמודות זכויות ניהול) ומניות פדיון (להן צמודות זכויות ניהול). המשמעות של זכויות הניהול הצמודות הן שבעלי מניות הפדיון זכאים לקבל הזמנות לאסיפות כלליות של החברה, להשתתף בהן ולהצביע בהן ובכך למעשה להשפיע על קבלת ההחלטות בחברה. לעומת זאת, בעלי המניות הרגילות אינם זכאים להשתתף בניהול החברה. במשך עשרות שנים, למניות הפדיון בלבד היו צמודות זכויות ניהול.

27.  סעיף 82(א) לחוק החברות, שכותרתו "חופש הגיוון", קובע כי "חברה רשאית לקבוע בתקנונה זכויות הצבעה שונות לסוגים שונים של מניות". הוראה זו מאפשרת להתנות על הזכויות הצמודות למניות וליצור מניות נטולות זכויות הצבעה. לכן, לבעל מניות בחברה פרטית אין זכות מוקנית להשתתף בניהול החברה (ראו גם: פרופ' כהן, כרך א' בעמ' 202). חוק החברות מכיר במפורש בהיעדרן של זכויות הצבעה של חלק ממניות החברה. סעיף 188 לחוק החברות קובע בעניין הזכות להצביע, כי: "כל בעל מניה זכאי להשתתף באסיפה הכללית ולהצביע בה, כפוף להוראות התקנון באשר לזכויות ההצבעה הצמודות לכל מניה". דין התקנון כדין חוזה בין החברה לבעלי המניות, ובינם לבין עצמם (סעיף 17 לחוק החברות). קביעת זכויות ההצבעה בחוזה זה מבטאת את המוסכם בין בעלי המניות בחברה. אכן, "ניתן להצביע על שתי זכויות מרכזיות המוקצות לבעלי המניות מכוח מעמדם זה: זכויות הצבעה והזכות לדיווידנד… זכויות ההצבעה של בעלי המניות משקפות את זכותם להפעיל שליטה על ענייני החברה" (פרופ' חביב-סגל, כרך ב' 307 (2004)). הנה כי כן, החברה יכולה לקבוע סוגים שונים של מניות בתקנון ולהקצות לכל סוג מניות זכויות הצבעה שונות – "גיוון בזכויות הצבעה". הדין מאפשר לצדדים לגוון את זכויות ההצבעה באמצעות ההפרדה בין מניות בכורה למניות רגילות. מכך נובע כי שלילת זכויות הצבעה אינה מהווה קיפוח של בעלי המניות (פרופ' כהן, כרך ב' בעמ' 156-155, שם נאמר כי היעדרה של זכות הצבעה לחלק מבעלי המניות אינה מהווה קיפוח: "אין אפוא מקום לטענה בדבר קיפוח של אותם בעלי מניות שלמניותיהם אין צמודה זכות הצבעה"). לכן, צדק בית משפט קמא בקבעו כי העובדה כשלעצמה שלמערערים, המחזיקים במניות רגילות, אין זכויות ניהול – אינה מקפחת, אלא השאלה שיש לבחון היא האם ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות היא מקפחת. זאת נבחן עתה.

28.  החלטות עבר בעניין הגבלת עבירות, כלומר החלטות קודמות שהתקבלו בחברה מעת לעת בעניין וקבעו מגבלות עבירות על מניות הפדיון ושקדמו להחלטה המבטלת את מגבלת העבירות לחלוטין, קבעו כך: בהחלטה 92 נקבע, כי זכויות הניהול המוצמדות למניות הפדיון יהיו קיימות כל עוד הזוג יוכט ואריה יחזיקו בהן. כאשר אחד משלושתם יפסיק להחזיק בהן, תיהפכנה מניות הפדיון שהחזיק למניות נדחות ללא כל זכויות למעט קבלת שוויין הנקוב בעת פירוק החברה. בשנת 1998, העבירו הזוג יוכט ואריה את כל זכויותיהם בחברה לחווה. נקבע כי זכויות הניהול מוצמדות למניות הפדיון והוספה מגבלת עבירות לפיה כשחווה תפסיק להחזיק במניות הפדיון הן תיהפכנה למניות נדחות ללא זכויות למעט קבלת שוויין הנקוב בעת פירוק החברה. בהחלטות 99, הועברו תחילה זכויותיה של חווה בחברה אל אריה ובהמשך הועברו זכויות אלו לאודיטוריום, למעט מחצית ממניות הפדיון שנותרו בהחזקת אריה. גם בהחלטות אלו נקבע כי העברת המניות לא תפגע בזכויות הניהול המוצמדות למניות הפדיון והוספה מגבלת עבירות (כשאודיטוריום תפסיק להחזיק במניות הפדיון הן תיהפכנה לנדחות). באותה שנה, העביר אריה לחיים את מניות הפדיון שנותרו בהחזקתו. מניות אלו הוחזרו מחיים לאריה בשנת 2007. גם לגבי העברות אלו נקבע כי זכויות הניהול מוצמדות למניות הפדיון ונכללה מגבלת עבירות כאמור.

  הנה כי כן, מראש נקבעה מגבלת עבירות על מניות הפדיון, שתחילה נקבעה עם חלוקת הון המניות לסוגים ולאחר מכן מעת לעת לקראת שינוי הבעלות במניות הפדיון, כולן או חלקן. עם זאת, במספר מקרים, כאשר בעל המניות הנעבר ביקש להעביר את מניות הפדיון שבידיו לצד שלישי – התנהלות החברה בפועל הייתה כזו שהנעבר (אשר הוגבל במגבלת העבירות) היה מקבל רשות ספציפית של האסיפה להעביר את מניות הפדיון. כך, האסיפה הכללית המיוחדת של בעלי מניות הפדיון הייתה מאשרת למי תועברנה מניות הפדיון. מהשתלשלות החלטות עבר שהתקבלו בחברה ניתן ללמוד על התנהלותה של החברה: הלכה למעשה, האסיפה סייגה בשורת החלטות את מגבלת העבירות ובד בבד האסיפה קבעה מגבלת עבירות נוספת, וכך שוב. כאשר בוחנים בדיעבד את שרשרת ההעברות כפי שנעשו, ניתן ללמוד כי הלכה למעשה, האסיפה שמרה על כוחה לפקח לכאורה על זהות הנעבר. כפי שציין בית משפט קמא בצדק, המשמעות של ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות היא שאין עוד צורך בהסכמה של האסיפה למי יועברו מניות הפדיון. בעוד שעולה מהחלטות עבר שקדמו להחלטות הנתקפות, שהן נתנו אישור פרטני להעברה בכל פעם, הרי שההחלטות הנתקפות נתנו רשות כללית, שאינה מסויגת ומראש, להעברת המניות.

כמו כן, בעוד החברה הוקמה כחברה משפחתית, היא חדלה להיות כזו מאז העברת המניות לצד שלישי בשנת 1999. כיום קבוצת פישר – שאינה ממשפחת יוכט – מחזיקה בכמחצית מהמניות הרגילות ובמחצית ממניות הפדיון בחברה. יתר על כן, בית משפט קמא קבע כי עקרון ההדדיות המאפיין חברות שהן מעין-שותפויות אינו קיים בחברה, אשר התנהלה מראשית דרכה במשטר שאינו שוויוני ואשר הפריד בין בעלי המניות הזכאים להשתתפות ברווחים בלבד לבין אלו שמנהלים את החברה ומקבלים את ההחלטות בה. לפיכך, לא הייתה למערערים ציפייה לגיטימית להשתתף בניהול החברה.

29 .לביסוס טענתם כי קמה להם ציפייה לגיטימית לניהול החברה ברבות הימים, המערערים מסתמכים על החלטה 82. החלטה 82 קבעה את ההוראה הבאה: "כאשר כל המניות בחברה תהפיכנה למניות רגילות – יהיו למניות אלו כל הזכויות שחוק החברות ותקנות החברה מזכות את בעליהן ללא הגבלה" (ההדגשות הוספו). מבין ההחלטות שקיבלה החברה, זו ההחלטה שנראה כי עשויה הייתה לבסס ציפייה מצד המערערים לקבלת זכויות ניהול בחברה.

   יצוין, כי בהחלטה 82 נקבע שכאשר הזוג יוכט יפסיק להחזיק במניות פדיון, מניות הפדיון תיהפכנה למניות רגילות. לעומת זאת, החלטות עבר אחרות בחברה שהתקבלו לאחר החלטה 82, קובעות במגבלת העבירות שבהן, שכשהבא בתור (שקיבל מהנעבר את זכויות הניהול צמודות למניות הפדיון המועברות, חרף מגבלת עבירות קודמת שהוטלה על הנעבר) יפסיק להחזיק במניות הפדיון, הרי מניות הפדיון שבידיו תיהפכנה למניות נדחות ללא כל זכויות למעט קבלת שוויין הנקוב בעת פירוק החברה (ולא תיהפכנה למניות רגילות כפי שקבעה החלטה 82). ממילא, ציפייה כזו לניהול עתידי הייתה יכולה להיות לגיטימית בעת קבלת החלטה 82 ובטרם התקבלו ההחלטות הבאות בחברה שלמעשה שללו קיומן של ציפיות לגיטימיות מצד המערערים כי ישתתפו בניהול החברה בעתיד. כפי שקבע בית משפט קמא, התנהלות זו של קבלת החלטות העבר בחברה שאפשרו העברה מיד ליד של מניות הפדיון – נמשכת מזה עשרות שנים כך שלא הייתה יכולה לקום למערערים ציפייה לגיטימית לסבור כי מניות הפדיון לא תהיינה עבירות בעתיד באופן מוחלט. מסקנתו של בית משפט קמא, לפיה העובדה שהחברה סייגה מראשית דרכה, פעם אחר פעם, את מגבלת העבירות של מניות הפדיון מלמדת כי אף אם הייתה לבעלי המניות הרגילות ציפייה שכזו בתחילת הדרך לפני עשרות שנים, כמפורט ובהתבסס על ההוראה בהחלטה 82 – הרי שזו נשללה לפני זמן רב – מקובלת עליי, וממילא בענייננו נוצרה כעין "שרשרת" של ויתורים מצד המערערים על זכויותיהם. בשנת 1999, המניות אף הועברו לצד שלישי (קבוצת פישר), המחזיק בכמחצית מהמניות הרגילות ובמחצית ממניות הפדיון בחברה. משכך, יש לדחות את טענת המערערים (או אביהם זאב) כי עומדת להם ציפייה לגיטימית שבעתיד הם ישתתפו בניהול החברה.

בית משפט קמא דחה את טענות הקיפוח ולא מצאתי עילה להתערב במסקנותיו. התוצאה היא כי המערערים לא הוכיחו באופן לכאורי קיומו של קיפוח. לכן, ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות אינה מקפחת.

חובת תום הלב של בעלי מניות

30.   לעיתים, בעלי מניות מתמודדים עם היכולת של בעלי השליטה לשנות את מערך ההסכמה המקורי בעתיד וקובעים את הליכי השינוי במפורש במסמכי ההתאגדות (בדרך של "שריון" באמצעות קביעת רוב מיוחס לצורך שינויים במערך ההסכמה המקורי). אך גם כאשר הרוב משתמש בפרוצדורה העומדת לרשותו על פי ההסכמות המקוריות והוא מאשר את השינוי ברוב הנדרש, עדיין השינוי במערך ההתקשרות עשוי להתנגש עם כוונתם המקורית של הצדדים (פרופ' חביב-סגל, כרך א' בעמ' 217).

  האסיפה הכללית מוסמכת לשנות את הוראות התקנון. סעיפים 22-20 לחוק החברות קובעים כי שינוי תקנון אפשרי בהחלטה שהתקבלה ברוב רגיל באסיפה הכללית, אלא אם נקבע בתקנון כי דרוש רוב אחר (למשל באמצעות "שריון" הוראות בתקנון באופן שיקשה שינוי עתידי) או אם נתקבלה החלטה כאמור בסעיף 22 הנ"ל. סעיף 24 לחוק החברות קובע הוראות מעבר, לפיהן חברה שהתאגדה לפני תחילתו של חוק החברות רשאית, כדלקמן:

"[…](3) לשנות את ההוראות הקבועות בתקנונה בהחלטה שנתקבלה באסיפה הכללית ברוב של שבעים וחמישה אחוזים מן המשתתפים בהצבעה, למעט הנמנעים, או ברוב אחר אם נקבע בתזכיר החברה או בתקנונה;

(4) לקבוע בתקנון, כפוף להוראת סעיף 20(ב), הוראה בדבר הרוב הדרוש לשינוי הוראות התקנון, בהחלטה שנתקבלה באסיפה הכללית ברוב של שבעים וחמישה אחוזים מן המשתתפים בהצבעה, למעט הנמנעים, וברוב גדול יותר אם נקבע רוב זה בתזכיר החברה או בתקנונה; נקבעה הוראה חדשה כאמור, יחולו על שינויה הוראות סעיף 20(ב); […]"

31.  אכן, לא ניתן להתנות או לבטל את עצם קיומה של היכולת לשנות הוראה בתקנון: "לא ניתן לחסום את דרכם של בעלי מניות לשנות את תקנון החברה מדעיקרא: לא על פי הוראה בתקנון עצמו ולא באמצעות הסכם לבר-תקנוני" (עניין האמה, בפס' 20 וההפניות שם). הוראות התקנון ניתנות לשריון כדי להקשות על השינוי אך ההוראות אינן קוגנטיות במובן זה, שלא ניתן למנוע את עצם היכולת לשנות הוראה בתקנון (השוו: ב-ה"פ (מחוזי ת"א) 986/07 יערי נ' חב' מעוז הכרך (27.5.2009), תקנה בתקנון החברה קבעה כי יש צורך בהסכמה בכתב של כל בעלי המניות בחברה לצורך מכירת או שעבוד נכסי החברה. לא הייתה הוראה בתקנון החברה לגבי הרוב הנדרש לצורך שינוי הוראות התקנון. עלתה השאלה האם שינוי התקנה מחייב אף הוא הסכמה בכתב של כל בעלי המניות בחברה. נקבע, כי ניתן היה לשנות את התקנה ברוב של 75 אחוזים מבעלי המניות שהשתתפו בהצבעה, כקבוע בסעיף 24(3) לחוק החברות).

32.  עם זאת, על שינוי תקנון להיעשות בכפוף להוראות סעיפים 193-192 לחוק החברות. הוראות אלה הן תוצאה של איזון בין שני אלו: מחד גיסא, לחברה יש צרכים דינאמיים המחייבים שינויים מעת לעת, לרבות שינויים במסמכי ההתאגדות. מאידך גיסא, יש חשש להתנהגות אופורטוניסטית מצד הרוב שינצל את כוחו לשינוי מערך ההסכמות הקיים לקידום טובתו האישית (פרופ' חביב-סגל, כרך א' בעמ' 192). סעיף 193(א)(2), שכותרתו "חובת בעל שליטה וכוח הכרעה לפעול בהגינות", קובע:

"(א)  על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה:

(2) בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה";

  (וראו: ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, בפס' 53 לפסק דינו של השופט י' עמית (28.12.2016), אשר סבר כי אין לפרש את המונח "כלפי החברה" בסעיף 193 הנ"ל, כמתייחס גם ליתר בעלי המניות).   

  לענייננו, סעיף 192(א)(1) לחוק החברות עוסק בחובות בעלי המניות בעת שינוי תקנון החברה ומורה כי על בעל המניות לפעול לשינוי התקנון בתום לב (וראו, למשל: פרופ' חביב-סגל, כרך א' בעמ' 640-636). ההוראה קובעת, כדלקמן:

"בעל מניה ינהג בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים בתום לב ובדרך מקובלת, ויימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה, בין השאר, בהצבעתו באסיפה הכללית ובאסיפות סוג, בענינים האלה:

(1) שינוי התקנון;" (ההדגשות הוספו)

33.  בענייננו, ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות אינה סותרת את מסמכי היסוד של החברה או את אופן קבלת ההחלטות בה. בית משפט קמא גם דחה את טענת המערערים כי אריה ראה את טובתו בלבד בקבלת החלטה זו, ולא מצאתי לנכון להתערב בקביעות עובדתיות אלו.

     סעיף 294 לחוק החברות מאפשר לחברה להגביל את עבירות מניותיה, כאשר סעיף 293 לחוק החברות קובע "חזקת עבירות" לגבי מניות החברה כאשר העבירות לא הוגבלה (וראו: ד"נ 39/80 ברדיגו נ' ד.ג.ב 9 טקסטיל בע"מ, פ"ד לה(4) 197 (1981), שם בית המשפט אישר שינוי של התקנון שהגביל את עבירותן של מניות במותו של בעליהן. ראו עוד על עבירות זכויות: מיגל דויטש דיני קניין כרך א' 49-43 (1997)). בנוסף, נטיית הפסיקה הייתה לפרש בצמצום הגבלות על עבירותן של מניות בתקנות החברה (ראו, למשל: ע"א 132/81 ג'י.בי. טורס נ' חאייק, פ"ד לח(2) 425, 432 (1984); ההפניה בע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פ"ד נה(5) 71, 91-90 (2001)). לכן, משהחברה מזה שנים רבות אינה חברה משפחתית או מעין-שותפות, לכאורה ביטול מגבלת העבירות עולה בקנה אחד עם אופי החברה. גם אם כוונתם המשוערת של הצדדים כאשר עיצבו את מסמכי ההתאגדות המקוריים הייתה שונה (ויצוין כי בית משפט קמא לא קבע ממצאים לגבי כוונתם המשוערת של המייסדים של החברה) והם ראו לנגד עיניהם חברה משפחתית המתנהלת על בסיס יחסי אמון, הרי שנים אחר כך מחצית ממניות החברה עברו לצד שלישי, ובמובן זה הכוונה המשוערת המקורית היא פחות רלוונטית בשל הצורך בגמישות עם שינויי העיתים ומצב האחזקות בחברה.

34.  לפיכך, גם אם נניח, כטענת המערערים ומבלי להכריע בסוגיה זו, כי ההחלטות הנתקפות משנות תקנון, ממילא ומהטעמים המפורטים לעיל בניתוח שנעשה עד כה, ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות לא הפרה את חובת תום הלב של בעלי המניות בחברה.

זכאות לדיבידנד

35.   סעיף 190 לחוק החברות קובע זכאות לדיבידנד: "כל בעל מניה זכאי לקבל דיבידנד, בהתאם לזכויות הצמודות לכל מניה, אם הוחלט על חלוקת דיבידנד כאמור בסעיף 306" (ההדגשה הוספה). חברה רשאית (אך אינה חייבת) לחלק את רווחיה כדיבידנד. במילים אחרות, לבעלי מניות אין זכות קנויה לקבל דיבידנד (ראו: סעיף 306 לחוק החברות). בנוסף, בעלי המניות יכולים לקבוע מראש סוגים שונים של מניות שזכויותיהן לדיבידנד תהיינה שונות (ראו גם: פרופ' חביב-סגל, כרך ב' בעמ' 329). ההחלטה על חלוקת הדיבידנד היא בסמכות משולבת של הדירקטוריון והאסיפה (ראו: סעיף 307 לחוק החברות).

36. בהחלטה 09 נקבע, בין היתר, כי גם בעלי מניות הפדיון יהיו זכאים לקבל דיבידנדים מרווחי החברה. המערערים, בעלי מניות רגילות בלבד בחברה, טוענים כי החלטה זו היא מקפחת לפי סעיף 191 לחוק החברות. בית משפט קמא קבע כי כוונת הצדדים הייתה שהמניות הרגילות יקנו זכויות לקבלת דיבידנד בלבד, בעוד שמניות הפדיון יקנו זכויות ניהול בלבד ולא יעניקו זכויות לדיבידנד. מסקנה זו, המושתתת על הנימוקים המפורטים להלן, היא מבוססת ועומדת במבחן ההיגיון והשכל הישר.

37.  ראשית, בהחלטה 73, הון המניות של החברה חולק למניות רגילות ולמניות פדיון. נקבע בהחלטה זו, בין היתר, כי רק בעלי מניות הפדיון יהיו רשאים לקבל הזמנות לאסיפות כלליות של החברה, להשתתף בהן ולהצביע בהן. כלומר, בעלי המניות הרגילות לא היו זכאים להשתתף בניהול החברה משום שלמניות הרגילות שבידיהם לא היו צמודות זכויות ניהול. בהחלטה 82, חולק הון המניות לשלושה סוגים: מניות רגילות, מניות פדיון א' ומניות פדיון ב'. נקבע בה, בין היתר, כי למניות הרגילות יהיו כלל הזכויות לפי חוק החברות ותקנות החברה, למעט הזכויות להשתתף באסיפות החברה, להצביע בהן או למנות מנהלים (כלומר, למעט זכויות הניהול). קביעה מפורשת זו כי למניות הרגילות יהיו כלל הזכויות לפי חוק החברות ותקנות החברה – אינה מצויה באותה ההחלטה המגדירה את סוגי המניות בחברה, באשר למניות הפדיון. מסיבה זו, ניתן ללמוד לעניין הזכות לדיבידנד בבחינת "מכלל הן למדים לאו", ומכך שלא צויין מפורשות שזכות זו צמודה גם למניות הפדיון – הרי שלמניות הפדיון לא צמודה זכאות לדיבידנד.

שנית, בהחלטה 92 נקבע, בין היתר, כי למניות הפדיון שמועברות לאריה תהיינה צמודות זכויות הניהול וכן פורטו כל הזכויות (לשון ההחלטה) המוצמדות למניות הפדיון. לא נכתב בהחלטה שלבעלי מניות הפדיון יש זכות לדיבידנד. מכאן, שלמניות הפדיון צמודות זכויות ניהול בלבד.

    שלישית, בית משפט קמא קבע כי החברה החלה כחברה משפחתית ששמרה על חלוקת המניות הרגילות באופן שוויוני בין אסתר, זאב, חיים ואריה. רביעית, בית משפט קמא קבע שעד לקבלת החלטה 09, הדיבידנדים חולקו לבעלי המניות לפי היקף אחזקותיהם במניות הרגילות. כלומר, בפועל בעלי מניות הפדיון לא קיבלו דיבידנדים ואף לא הייתה להם זכאות לדיבידנדים, כאמור לעיל. בית משפט קמא אף קבע כממצא, כי אריה היה מודע – מהאופן בו הדיבידנדים חולקו בפועל לאורך השנים – שמניות הפדיון אינן מקנות זכות לדיבידנד. קביעה זו של בית משפט קמא היא קביעה מנומקת המבוססת על התרשמותו הבלתי אמצעית מהעדויות שהוצגו בפניו.

   מנימוקים אלו עולה כי אין לבעלי מניות הפדיון זכויות לדיבידנד. לפיכך, החלטה 09 שינתה את המצב הקיים ואף לא נראה כי ניצב בבסיסה רציונל עסקי לגיטימי. הנה כי כן, לבעלי המניות הרגילות התגבשו ציפיות לגיטימיות לקבל את מלוא הדיבידנדים אותם הם זכאים לקבל מהחברה, מבלי שבעלי מניות הפדיון "ינגסו" בדיבידנדים אלו ויקטינו אותם. החלטה זו בדבר זכאות לדיבידנדים גם לבעלי מניות הפדיון – אינה מגדילה את העושר של החברה, אלא רק משנה את אופן חלוקת המשאבים בחברה. החלטה 09 פוגעת בבעלי המניות הרגילות ובציפיות הלגיטימיות שלהם. לפיכך, הקביעה בהחלטה 09 כי מניות הפדיון זכאיות לדיבידנד היא מקפחת ודינה להתבטל.

סוף דבר

38.    הערעור והערעור שכנגד נדחים. ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות אינה עולה כדי קיפוח ואינה מפרה חובות של בעלי המניות בחברה. הקביעה בהחלטה 09 לפיה גם מניות הפדיון זכאיות לדיבידנד היא מקפחת ודינה להתבטל.

            בנסיבות העניין, כל צד יישא בהוצאותיו.

            ניתן היום, ‏כ"ב בניסן התש"ף (‏16.4.2020).

הפוסט עא 3432/17 – טופז נ' יוכט, (16/04/2020) הופיע לראשונה ב-טסה עורכי דין.

הנשיאה (בדימ') ד' ביניש:

1.    ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (סגן הנשיא ג' גינת) שלא לאשר את תובענת המערערים כתובענה ייצוגית בהתאם להוראות חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות או החוק) (ת"א 1318/99, בש"א 9009/07 ובש"א 10029/09, ניתן ביום 11.1.2009). התובענה נסובה על טענות לקיפוח בעלי מניות המיעוט במשיבה 1 (להלן: אלסינט) אשר נגרם על ידי בעלי השליטה באלסינט ונושאי משרה שמונו מטעמם במהלך משולב שבמסגרתו רוקנו, כך נטען, את קופת החברה.

רקע עובדתי

2.  הפרשה שביסוד התובענה הוצגה בהרחבה בהחלטת בית המשפט המחוזי נשוא הערעור, ועיקריה אינם שנויים במחלוקת, נעמוד עליהם אפוא בקצרה. ראשיתם של האירועים בשלהי שנת 1998 כאשר אלסינט, שהייתה באותה עת חברה ציבורית רשומה בישראל ומניותיה נסחרו בבורסה בניו-יורק, מכרה את פעילותה בתחום ההדמיה הרפואית בתמורה לכ-370 מיליון דולר. לאחר העסקה הצטברה התמורה בקופת החברה ולא יועדה באותה שעה לפעילות נושאת רווחים. חודשים ספורים לאחר מכן, ביום 18.2.1999, פנה ד"ר יעקב וורטמן, נשיא המשיבה 2 (להלן: אלביט הדמיה), בעלת השליטה באלסינט, ליושב ראש דירקטוריון אלסינט במכתב שבו הודיע על כוונת אלביט הדמיה לפעול לאיחוד עסקיה עם אלסינט (להלן: מכתב וורטמן). במכתב ציין וורטמן כי בכוונת אלביט הדמיה לרכוש את מלוא הבעלות באלסינט וכי להערכתה המחיר ההולם למניות אלסינט שבידי הציבור עומד על 14 דולר למניה. שתי החברות דיווחו על תוכנו של המכתב לבורסות לניירות ערך בניו-יורק ובתל-אביב ובעקבות זאת עלה שער המניה של אלסינט מ-11.563 דולר ל-13 דולר. שער המניה המשיך לנוע מעל גובה 13 דולר עד ליום 26.2.1999, ולאחר מכן החלה מגמת ירידה. ביום 17.3.1999 חזרה המניה להיסחר בשער שקדם לפרסומים בדבר מכתב וורטמן.

3.  שבוע לאחר שהתקבל מכתב וורטמן בדירקטוריון אלסינט, ביום 25.2.1999, חתמה המשיבה 6 (להלן: אלרון), בעלת השליטה באלביט הדמיה, על הסכם למכירת מניותיה באלביט הדמיה למשיבה 3 (להלן: אירופה-ישראל). אלרון ואירופה-ישראל לא פרסמו בשלב ניהול המשא-ומתן דיווחים לגביו, אלא אך במועד שבו נחתם הסכם מכירת השליטה. אלביט הדמיה דיווחה על כך שבוע מאוחר יותר, ואילו אלסינט לא מסרה כל הודעה לגבי שינוי השליטה. אשר לכוונת איחוד העסקים שהועלתה במכתב וורטמן, ביום 3.3.1999 הודיעה אלסינט לאלביט הדמיה כי על פי החלטת ועדה בלתי תלויה שמינה דירקטוריון החברה, קיימת נכונות מצידה של אלסינט להתחיל במשא-ומתן ואף נשכרו שירותיהם של יועצים פיננסיים לשם כך. ביום 4.5.1999, המועד שבו נכנס לתוקף הסכם מכירת השליטה באלביט הדמיה, פרסמו אלביט הדמיה ואלסינט הודעות על העברת השליטה באלביט הדמיה שכללו גם התייחסות לכוונת איחוד עסקיהן. בהודעות נאמר כי עד לאותה שעה טרם התגבשה הצעה כאמור ופעילות הוועדות הבלתי תלויות שהוקמו לצורך העניין בשתי החברות, נמשכת. אולם, כעבור כארבעה חודשים, ביום 6.9.1999, הודיעה אלביט הדמיה לאלסינט כי הוועדה הבלתי תלויה שהקימה מצאה שאיחוד העסקים המוצע בין החברות לא יהיה לטובת בעלי מניותיה. בעקבות הודעה זו, העבירו שתי החברות דיווחים מיידים על הפסקת המגעים ביניהן. עם פרסום הדיווחים חלה ירידה של 17 אחוזים בשער מניות אלסינט עד לשפל של 7.94 דולר למניה (ביום 13.9.1999).

4.  שלושה ימים לאחר מכן, ביום 9.9.1999, רכשה אלסינט באמצעות חברת בת הולנדית בבעלותה המלאה מאת חברת בת בבעלותה המלאה של אירופה-ישראל את מלוא החזקותיה בחברת BEA Hotels N.V. (להלן: BEA Hotels). חברה זו ריכזה את פעילותה של אירופה-ישראל בתחום המלונאות, והחזיקה באמצעות מספר חברות זרות בזכויות בבתי מלון בעיקר במערב אירופה. כמו כן, רכשה אלסינט באותו יום באמצעות חברה נכדה בבעלותה המלאה (אס.אל.אס נאמנות בע"מ) מאת מרינה הרצליה, שותפות מוגבלת בשליטת מרכזי שליטה (חברת האם של אירופה-ישראל), את הזכויות במיזם של מרכז מסחר ובידור במרינה בהרצליה ("קניון ארנה" לימים). במסגרת עסקאות אלה שילמה אלסינט כמאה מיליון דולר ונטלה על עצמה התחייבויות נלוות בגובה זהה (להלן: עסקאות המלונות והמרינה). במועד ביצוע העסקאות סבלה חברת BEA Hotels מגרעון בהון העצמי בגובה 24,109 אלפי גילדן הולנדי (כ-46 מיליון ש"ח) והפסדים מצטברים בגובה 11,202 אלפי גילדן הולנדי (כ-21.4 מיליון ש"ח). המניע לביצוע הרכישות נומק כחלק ממערך של ארגון מחדש בקבוצת אירופה-ישראל ומיקוד כל אחת מהחברות (אירופה-ישראל, אלביט הדמיה ואלסינט) בתחום פעילות ייחודי. העסקה אושרה על ידי דירקטוריון אלסינט לאחר שהתקבל אישורה של ועדת הביקורת. בקשה שהוגשה לבית המשפט המחוזי בחיפה למתן צו עשה זמני שיורה לאלסינט לזמן אסיפה כללית של בעלי מניותיה לצורך דיון והצבעה על אישור עסקאות אלו ברוב מיוחד, נדחתה בהחלטת השופטת (כתוארה דאז) ב' גילאור (פש"ר 411/99, בש"א 9888/99 בן יהודה נ' אלסינט בע"מ (לא פורסם, 22.11.1999)).

5.  במקביל לאירועים אלו, ביום 11.1.1999 התקבלה בדירקטוריון אלביט הדמיה החלטה בדבר הקצאה ללא תמורה של כתבי אופציה ל-676,709 מניות במחיר של שבעה דולרים למניה לעמנואל גיל (להלן: גיל). גיל כיהן באותה עת כנשיא אלסינט ומנהל העסקים הראשי וכן יושב ראש דירקטוריון אלביט הדמיה ואלסינט ודירקטור באלרון. חצי שנה מאוחר יותר, ביום 19.7.1999 רכשה אלסינט מגיל את מניותיו באלביט הדמיה (885,140 מניות) במחיר של עשרה דולרים למניה. מחיר זה היה גבוה בכ-12.5 אחוזים מהמחיר הממוצע של מניות אלביט הדמיה בתקופה שבין חילופי השליטה בה ועד לאותו מועד (להלן: עסקת גיל).

כיום מניית אלסינט איננה נסחרת עוד. ביום 22.8.2005, קרוב לשש שנים לאחר שהוגשה התביעה שביסוד ההליך דנן, נחתם הסכם מיזוג בין אלסינט לבין אלביט הדמיה לפי סעיפים 350 ו-351 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות). על פי הסכם זה, הומרה כל מנית אלסינט ב-0.53 מניית אלביט הדמיה.

הליכים קודמים

6.  התובענה נשוא ההליך הוגשה במקור ביום 2.11.1999 בצירוף בקשה לאשרה כתובענה ייצוגית מכוח הוראות חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק ניירות ערך), ולחלופין מכוח הוראת תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות). עם הקבוצה אותה ביקשו המערערים לייצג נמנו מי שהחזיקו במניות אלסינט ביום 6.9.1999, מועד ההודעה על הפסקת המגעים בין אלביט הדמיה ואלסינט בנוגע להצעת הרכש, והוסיפו להחזיק בהן במועד הגשת התביעה (למעט הנתבעים). בקשת המערערים לאישור התובענה כייצוגית נדונה בפני נשיא בית המשפט המחוזי בחיפה דאז, השופט מ' לינדנשטראוס, אשר הורה ביום 16.8.2000 על מחיקתה. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור וביום 21.11.2001 התקיים דיון בבקשה בפני בית משפט זה (הנשיא ברק, והשופטים אנגלרד וריבלין) שבסופו הוחלט ליתן רשות ערעור כמבוקש. לאחר מכן, חלו מספר אירועים שהיה בהם כדי להשפיע על ההלכה הנוהגת בעניין אישור תובענות ייצוגיות, ביניהם מתן פסק הדין ברע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220 (2003), וכניסתו של חוק תובענות ייצוגיות לתוקף (פורסם ביום 12.3.2006). נוכח התפתחויות אלו, נתבקשו הצדדים לעדכן את כתבי טענותיהם.

7. ביום 14.12.2006 ניתן פסק הדין בערעור במסגרתו קבענו כי הוראות חוק תובענות ייצוגיות חולשות גם על עילות שנוצרו קודם כניסתו לתוקף ואף על הליכי ערעור תלויים ועומדים (רע"א 7028/00 אי.יבי.אי ניהול קרנות נמנות (1978) בע"מ נ' אלסינט בע"מ (טרם פורסם, 14.12.2006)). בנסיבות הקונקרטיות של המקרה מצאנו כי ניתן היה לתבוע בעילת תביעה של קיפוח בעלי מניות המיעוט, על פי הוראות חוק החברות, ומשכך חולשת על נסיבות המקרה הוראת המעבר הקבועה בסעיף 45(ג)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, וטרם התיישנה עילת התביעה. על כן, הורינו על החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי בכדי שידון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית על פי הוראות חוק תובענות ייצוגיות. משהוחזר הדיון בבקשה לבית המשפט המחוזי, הורה בית המשפט (סגן הנשיא ג' גינת) לצדדים להגיש כתבי טענות מעודכנים בהתאם לשינוי שחל בדין כמפורט לעיל (החלטה מיום 11.4.2007). המערערים הגישו כתב תביעה מעודכן ובקשה עדכנית לאישור התובענה כייצוגית וכן הגישו, על פי הוראת בית המשפט, כתב פירוט אשר במסגרתו שייכו לכל נתבע את העילות שבגינן הוא נתבע.

8. כתב הפירוט מכיל כתשעים עילות תביעה מתחום דיני החברות, דיני ניירות ערך, דיני החוזים ודיני הנזיקין שביסוד כולן טענה מרכזית אחת לפיה הנתבעים חברו יחד במהלך משולב שבמסגרתו הפכו את אלסינט מחברה פעילה בתחום ההדמיה הרפואית לקופת מזומנים, אשר אותה חילקו ביניהם תוך קיפוח בעלי המניות מקרב הציבור. כך, על פי הטענה, אלרון גרפה רווחים באמצעות מכירת השליטה באלביט הדמיה לאירופה-ישראל במחיר שגילם פרמית שליטה גבוהה במיוחד; גיל נטל את חלקו כאשר רכשה ממנו אלסינט את מניותיו באלביט הדמיה במחיר שעלה באופן משמעותי על שוויון בבורסה; ולבסוף רוקנה אירופה-ישראל את קופת המזומנים בעסקאות המלונות והמרינה שבמסגרתן רכשה אלסינט מקבוצת אירופה-ישראל נכסי נדל"ן במחיר מופקע. כל זאת, תוך הטעית המשקיעים על ידי יצירת מצג שווא בדבר כוונה לבצע הצעת רכש. לטענת המערערים, משנוצרה באלסינט קופת מזומנים גדולה שלא נועדה לפעילות נושאת רווחים, היה על החברה לחלק את הכספים בין כלל בעלי המניות בשווה באמצעות דיבידנד. אולם, חלף זאת ביכרה בעלת השליטה, אלרון, למכור את מניותיה ברווח מרבי, תוך גילוי אדישות ביחס לזהותו של הקונה. בהקשר אחרון זה נטען, כי מכירת השליטה לאירופה-ישראל לוותה בנסיבות שהיו צריכות לתפקד כנורות אזהרה אדומות בדבר כוונותיה של אירופה-ישראל בנוגע לעתידה של אלסינט. בין אותן נסיבות מונים המערערים את הפרמיה הגבוהה שקיבלה אלרון תמורת מניותיה באלביט הדמיה; זהותו של בעל השליטה באירופה-ישראל (המשיב 5) ששמו נקשר בפרשיה שבמסגרתה התמוטטו שתי חברות בנסיבות מחשידות (ראו: פסקה 9 להחלטתו של בית המשפט המחוזי); ומימון העסקה בדרך של רכישה ממונפת. כן טוענים המערערים כי הסכם מכירת השליטה מאלרון לאירופה-ישראל כלל תנית שיפוי מצד אירופה-ישראל לאלרון למקרה שבו תתבע אלרון בגין חזרתה של אלביט הדמיה מכוונתה לבצע הצעת רכש (כך עולה מדו"ח דירקטוריון אירופה-ישראל, מוצג ל"ד לסיכומי המערערים). לטענתם, יש בכך כדי ללמד על מודעות אלרון לכך שקיימת סבירות רבה לכך שאירופה-ישראל איננה מתכוונת להתחשב בציפיות בעלי מניות המיעוט באלסינט. לשיטת המערערים, סימני האזהרה שאפפו את מהלך מכירת השליטה באלביט הדמיה הוכיחו עצמם כמבוססים עם ביצוע עסקאות המלונות והמרינה לאחר שאושרו על ידי דירקטוריון שהיה נגוע ברובו בעניין אישי, מבלי שהובאו לאישור אסיפת בעלי המניות.     

9.  מנגד, מציגים המשיבים את האירועים באור שונה לחלוטין. לטענתם, מכירת נכסי אלסינט היוותה צעד הכרחי נוכח השפעת המיתון בכלכלה העולמית על שוק ההדמיה הרפואית ועל יכולתה של אלסינט להמשיך ולהתחרות בו. לאחר המכירה חיפשה החברה אפיקים חדשים לפעולה ולהתפתחות. על רקע האמור, יש לראות בעסקת גיל ובעסקאות המלונות והמרינה עסקאות לגיטימיות שבמסגרתן ניצלה אלסינט הזדמנויות עסקיות שנקרו בדרכה ליצירת אפיקי השקעה חדשים. כך, לטענתם, באמצעות עסקת גיל עלה בידי אלסינט לרתום לצדה את מי שנחשב ל"שם דבר" בתחום ההשקעות בטכנולוגיה מתקדמת ובה בעת להבטיח כי התמורה בעבור המניות תשמש לקידום מטרותיה שלה. זאת, מכיוון שבמסגרת העסקה התחייב גיל להשקיע את התמורה שקיבל מאלסינט (לאחר החזר הלוואות) בחברה חדשה שהוקמה בשיתוף שני הצדדים. באשר לעסקאות המלונות והמרינה נטען, כי מדובר בעסקאות שאושרו כדין במוסדותיה המוסמכים של החברה לאחר הליך בדיקה וקבלת חוות דעת ממומחים כלכליים ומשפטיים מן השורה הראשונה. לשיטתם של המשיבים, העסקאות הוכיחו עצמן במבחן המציאות ככדאיות והניבו תשואה גבוהה לבעלי מניותיה של אלסינט.

 בדיון שנערך ביום 15.11.2007 בפני בית המשפט קמא הוסכם בין הצדדים כי הדיון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית יתקיים בדרך של שמיעת טענות בעל-פה, וההחלטה תינתן לאחר מכן על סמך החומר הכתוב והטיעון בעל-פה מבלי שהמצהירים יחקרו בחקירה נגדית. כן הוסכם כי ההחלטה תתייחס במידת הצורך לשאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין בשלב הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, והובהר כי עצם הוויתור על חקירת המצהירים לא יחשב להודאה או להסכמה של מי מבעלי הדין לעובדות המובאות בהם או לקבילות תיעוד כלשהו (עמ' 10 לפרוטוקול הדיון בפני בית המשפט קמא מיום 15.1.2007).

החלטתו של בית המשפט קמא

10.ביום 11.1.2009 דחה בית המשפט קמא את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית. ביסוד ההחלטה מונחת הקביעה כי התובענה אינה עונה על התנאי הקבוע בסעיפים 4(א)(1) ו-8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות בדבר קיומן של שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם הקבוצה. בית המשפט מצא כי הקבוצה אותה מבקשים המערערים לייצג – קרי, מי שהחזיקו במניות אלסינט ביום 6.9.1999 והוסיפו להחזיק בהן עד למועד הגשת התובענה – עשויה להכיל בעלי מניות שרכשו את מניותיהם לאחר שהתרחש אחד או יותר מהאירועים שביסוד התובענה, ועל כן הם לא קופחו בגין אותו אירוע. כך, למשל, ציפיותיו של מי שרכש את מניות אלסינט בתקופה שבה התמקדה פעילות החברה בתחום ההדמיה הרפואית, אינן זהות לציפיותיו של מי שרכש את מניות החברה לאחר שמומשו נכסיה בתחום זה והיא נותרה למעשה כ"קופת מזומנים". כן נקבע, כי עילות התביעה הנעוצות במצג השווא שלטענת המערערים, יצרה אלביט הדמיה כלפיהם בדבר כוונה לבצע הצעת רכש, קשורות בטבורן בשאלת מועד הרכישה של מניות אלסינט על ידי חברי הקבוצה השונים. זאת, מכיוון שאופי הדיווחים לגבי הצעת הרכש העתידית ומידת ההטעיה שהייתה כרוכה בהם – ככל שהייתה הטעיה כזו – השתנו לאורך התקופה. בית המשפט העיר כי יתכן שניתן היה להכשיר מספר עילות תביעה לבירור במסגרת תובענה ייצוגית תוך שימוש בסמכות הנתונה לו בסעיף 10(ג) לחוק תובענות ייצוגיות "להגדיר תת-קבוצה אם מצא שלגבי חלק מחברי הקבוצה מתעוררות שאלות של עובדה או משפט, אשר אינן משותפות לכלל חברי הקבוצה". אולם, מכיוון שהצדדים לא התייחסו לאפשרות זו בכתבי הטענות, וממילא גם לא הוצגו נתונים שיאפשרו להגדיר תת-קבוצה כאמור אשר מי מהמערערים נמנה עימה, לא ראה בית המשפט להורות כן.

11.יחד עם זאת, מצא בית המשפט כי בין שלל האירועים שביסוד התובענה קיים אירוע אחד שהתרחש בזמן שכלל חברי הקבוצה החזיקו בניירות ערך של אלסינט. כך, אירוע עסקאות המלונות והמרינה חל, כך נקבע, בפרק הזמן הנזכר ומתקיים בו התנאי בדבר קיומן של שאלות של עובדה או משפט המשותפות לחברי הקבוצה. אשר על כן, נדרש בית המשפט לשאלת עמידתן של עילות התביעה שהתגבשו, לכאורה, מכוחו של אירוע זה, ביתר התנאים המנויים בחוק תובענות ייצוגיות, ובתוכם קיומה של עילת תביעה אישית למערערים (במובחן מעילה לתביעה נגזרת) כנדרש בסעיף 4(א)(1) לחוק. בהקשר זה, הזכיר בית המשפט את ההלכה שלפיה ירידה בשווי מניית החברה, כשלעצמה, אינה מקימה עילה לתביעה אישית של בעלי המניות בהיותה נזק משני המשקף את נזקי החברה (ראו: ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312 (1997) (להלן: פרשת מגן וקשת); ע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט, פ"ד נט(1) 673 (2005) (להלן: פרשת דרין)). אולם, בנסיבות המקרה, נקבע כי חל אחד החריגים להלכה זו שעניינו קיומו של פער בין גובה הנזק שנגרם לקבוצת בעלי מניות אחת לבין נזקם של יתר בעלי המניות. בית המשפט הסביר כי אם צודקים המערערים בטענתם כי אלסינט שילמה לקבוצת אירופה-ישראל במסגרת עסקאות המלונות והמרינה תמורה מוגזמת, אזי הנזק שנגרם לבעלי מניות המיעוט כתוצאה מהרכישה הוא רב מזה שנגרם לבעלת השליטה. נזק מסוג זה, כך נפסק, מקים עילת תביעה אישית לבעלי המניות. בשולי הדברים העיר בית המשפט כי עילות תביעה נוספות המופיעות בכתב התביעה ואשר מבוססות אף הן על החלטת אלסינט לרכוש נכס במחיר שנטען להיות מופקע (במסגרת עסקת גיל), אינן נעוצות בקיפוח מובהק של המיעוט וגם מן הטעם הזה לא ניתן לבררן במסגרת תובענה ייצוגית.

12. בית המשפט המשיך ובחן את התקיימות התנאים הקבועים בחוק לצורך אישור תובענה כייצוגית, ביחס לעילות התביעה הנעוצות באירוע עסקאות המלונות והמרינה. בהקשר זה נקבע, כי חרף קיומה הלכאורי של עילת תביעה אישית למערערים, אין לאשר את התובענה כייצוגית. זאת, מן הטעם שלא מתקיים בה התנאי הקבוע בסעיף 4(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, לפיו כאשר אחד מיסודות עילת התביעה הוא נזק, נדרש התובע הייצוגי להראות, באופן לכאורי, כי אכן נגרם לו נזק. בנסיבות המקרה, כך נפסק, לא עמדו המערערים בתנאי הנזכר מכיוון שכתבי טענותיהם כלל אינם מתייחסים לשאלת גורל מניות אלסינט שהוחזקו על ידם. כך, למשל, לא צוין אם המניות נמכרו טרם המיזוג בין אלסינט ואלביט הדמיה שארע, כזכור, בשנת 2005, ואם כן – באיזה מחיר? וככל שהומרו מניות אלסינט שהיו בבעלות המערערים למניות אלביט הדמיה – אם מניות אלה נמכרו ובאיזה מחיר? בהקשר זה הזכיר בית המשפט את טענת המשיבים לפיה מי שרכש מניות אלסינט בשנת 1999 והתמיד בהחזקתן עד לאחר מיזוג החברה, הרוויח תשואה מצטברת של עד 236.5 אחוזים על השקעתו. כפועל יוצא מכך, קבע בית המשפט כי בהעדר התייחסות לשאלת גורל המניות, לא הוכיחו המערערים, ולו לכאורה, כי נגרם להם נזק, ולכן לא ניתן לאשר את התובענה כייצוגית.

13.בית המשפט הוסיף וציין, בבחינת למעלה מן הנדרש, כי התובענה אף אינה עונה על התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות לפיו נדרשת הוכחת קיומה של אפשרות סבירה לכך שהשאלות המתעוררות במסגרתה תוכרענה לטובת הקבוצה. בהקשר זה, דחה בית המשפט את טענת המערערים לפיה המחיר ששילמה אלסינט בעבור הנכסים שרכשה במסגרת עסקאות המלונות והמרינה היה מופקע, בציינו כי טענה זו נסמכת על דו"חות כספיים מהשנים 1999-1998 בהם הוצגו הנכסים בהתאם לעלותם ההיסטורית ולא לפי שווים ההוגן (בהתאם לכללי החשבונאות שהיו נהוגים באותה עת). כן נקבע, כי על מנת להעריך את הגינות המחיר ששילמה אלסינט נדרשת חוות דעת שמאית שלא הוגשה על ידי המערערים. מנגד, קיבל בית המשפט את טענת המשיבים לפיה במבחן המציאות הוכיחו עסקאות אלו את עצמן במשך השנים כמשתלמות. לבסוף, העיר בית המשפט כי התובענה מבוססת על מספר רב של אירועים וכוללת בתוכה ערב רב של עילות תביעה ביחס לכל אירוע, ולפיכך קיים ספק אם ניהול התובענה בהליך ייצוגי יהווה את הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקות. בהתחשב בכל האמור לעיל, דחה בית המשפט את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית וחייב את המערערים לשלם לכל אחת מהקבוצות המשיבות הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בגובה 50,000 ש"ח.

הערעור

14. בפנינו מעלים המערערים שורת טענות כלפי החלטתו של בית המשפט קמא, ואלו המרכזיות שבהן: ראשית, נטען כי ביחס להתאמתן של עילות התביעה הנעוצות בקיפוח בעלי מניות המיעוט להתברר במסגרת תובענה ייצוגית, חל השתק פלוגתא. לשיטת המערערים, בית משפט זה כבר דן בשאלה האמורה בפסק הדין שניתן ברע"א 7028/00 וקבע כי קיפוח בעלי מניות המיעוט באלסינט הינה עילה הראויה לבירור במסגרת תובענה ייצוגית. על כן, טוענים המערערים כי בית המשפט קמא לא רשאי היה לדחות את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית על בסיס קבלת טענות במישור זה. שנית, מלינים המערערים על החלטתו של בית המשפט קמא שלא לבחון את האפשרות להכשיר מספר עילות לבירור בהליך ייצוגי תוך שימוש בסמכות שהוענקה לו בחוק תובענות ייצוגיות לפצל את קבוצת התובעים לתתי-קבוצות בהתאם לעילות התביעה המגוונות והשאלות השונות שהן מעוררות. שלישית, נטען כי שגה בית המשפט קמא בהפעילו דרישת אחידות מוחלטת בין חברי הקבוצה המיוצגת על פי "מבחן הומוגניות" שהינו מחמיר, לדבריהם, בהשוואה לפסיקה בה נקבע כי ניתן לאשר תובענה כייצוגית אף אם אין שוררת זהות מוחלטת בין השאלות העובדתיות והמשפטיות שמתעוררות בעניינם של כלל חברי הקבוצה. לבסוף, קובלים המערערים על קביעותיו של בית המשפט קמא באשר להיעדר הוכחת נזק. לשיטתם, אין חולק על כך שבעקבות חתימת הסכמי המלונות והמרינה חלה הדרדרות בשער מנית אלסינט, ודי בכך על מנת להרים את הנטל המוטל עליהם בשלב מקדמי זה של הדיון. זאת ועוד, לטענתם, נכונותו של בית המשפט לבחון את סוגיית הנזק בהתחשב במחיר מנית אלביט הדמיה (ולא אלסינט) בשנת 2007 (שנתיים לאחר המיזוג בין החברות, וכשבע שנים לאחר הגשת התובענה המקורית), הינה אבסורדית. שכן במונחי שוק ההון מדובר בתאריך שאין לו כל רלוונטיות לאירועים שביסוד התובענה, ומכל מקום אותו מועד חל בשיאה של הבועה הפיננסית בתחום הנדל"ן אשר התפוצצה בשנת 2008. 

15. מנגד, סומכים המשיבים ידיהם על החלטתו של בית המשפט קמא ומעלים שורת טענות במענה לטענות המערערים (לשם הנוחות יוצגו טענות המשיבים כולן יחדיו, אף על פי שכל אחת מהקבוצות המשיבות הגישה כתבי טענות ביחס לעילות המיוחסות לה בנפרד). המשיבים דוחים בשתי ידיים את טענת המערערים בדבר קיומו של השתק פלוגתא. לגישתם, פסק הדין ברע"א 7028/00 עסק בשאלת תחולתן בזמן של הוראות חוק תובענות ייצוגיות ואין בו כל הכרעה פוזיטיבית בשאלת התקיימותם של תנאי הסף לאישור התובענה כייצוגית. לדבריהם, בדיוק לשם ליבונה של סוגיה זו הוחזר הדיון לבית המשפט המחוזי. באשר לטענות המערערים בעניין החלת מבחן הומוגניות על כלל החברים הפוטנציאליים בקבוצה, גורסים המשיבים כי בדין קבע בית המשפט קמא שריבוי מועדי הרכישה האפשריים של מניות אלסינט על ידי חברי הקבוצה וריבוי נסיבות הרכישה וההחזקה, יורדים לשורשו של התנאי בדבר קיומן של שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה ושוללים את התקיימותו. זאת ועוד, לדבריהם, הריבוי האמור שולל גם את האפשרות להגדיר תת-קבוצות או להכיר בעילת תביעה משותפת לחברי הקבוצה בגין עסקאות המלונות והמרינה. באשר לסוגיית הוכחת הנזק, טוענים המשיבים כי קביעותיו של בית המשפט קמא מעוגנות היטב בתשתית הראייתית שנפרשה לפניו ובדין. בהקשר זה מזכירים המשיבים, כי בפני בית המשפט קמא הונחו מספר תצהירים וחוות דעת חשבונאיות מטעם המשיבים אשר לא נסתרו על ידי המערערים, ואילו המערערים לא גיבו את טענותיהם בתשתית ראייתית של ממש. המשיבים מדגישים כי המחלוקות בין הצדדים נסובו בעיקר על טענות עובדתיות, ומחלוקות אלו הוכרעו על ידי בית המשפט קמא לאחר שלושה ימי דיונים, בהחלטה מנומקת ומפורטת. משכך, לטענתם, לא קמה עילה להתערבותו של בית משפט זה בממצאיו ובקביעותיו של בית המשפט קמא. לבסוף, טוענים המשיבים כי גם לו היה ממש בטענותיהם העובדתיות של המערערים, לא היה מקום לאשר את התובענה כייצוגית וזאת מכיוון שעילות התביעה, ככל שקמו כאלה, שייכות לחברה ולא לבעלי מניותיה. לדבריהם, הנזק לו טוענים המערערים הינו נזק משני בלבד המתבטא בירידת ערך מניותיהם, ומשכך על פי הלכת מגן וקשת והלכת דרין אין בו כדי להקים עילת תביעה אישית. עוד הם טוענים, כי השגותיהם של המערערים מהוות, למעשה, ניסיון לתקוף פעולה עסקית בנכס מנכסי החברה, תחת מסווה של טענות קיפוח. לגישתם, עילת הקיפוח עניינה באופן הניהול והארגון הפנימי של החברה ובהשפעתו על בעלי המניות בה, ואין מקום להיזקק לטענות מסוג זה ביחס לחברה ציבורית הנסחרת בבורסה. זאת, מכיוון שבחברה ציבורית בעל מניות הרואה עצמו מקופח יכול למכור את מניותיו.

דיון

16. קודם שנדון בטענות הצדדים, ראוי להזכיר בכמה מילים את פסק הדין הקודם שניתן על ידי בית משפט זה בפרשה דנן, וזאת על מנת להחזיר את הדיון למסלולו. פסק הדין ברע"א 7028/00 עסק, כזכור, בשאלת תחולתן בזמן של הוראות חוק תובענות ייצוגיות ובאפשרות לתבוע מכוחן בהליכים שהיו תלויים ועומדים בפני ערכאת ערעור עובר לפרסום החוק. בפסק הדין קבענו, כי החוק חל על עילות שנוצרו קודם כניסתו לתוקף, לרבות בקשות שהיו תלויות ועומדות בפני ערכאה שיפוטית. לצד זאת, בנסיבות המקרה הקונקרטי, נוכח פרק הזמן הממושך שחלף בין היווצרות עילת התביעה לבין מועד פרסומו של חוק תובענות ייצוגיות, נדרשנו גם לסוגית התיישנות עילת התביעה על פי הוראת המעבר הקבועה בסעיף 45(ג) לחוק תובענות ייצוגיות. בהקשר זה קבענו, כי עילת תביעה בגין קיפוח בעלי מניות נמנתה עם העילות שניתן היה מבחינה עקרונית לאשר בגינן תובענה ייצוגית על פי הוראות חוק החברות. על כן, בהתאם להוראת המעבר שבחוק, נפסק מרוץ התיישנות העילה ביום הגשת התביעה ולא ביום פרסומו של חוק תובענות ייצוגיות. בהקשר זה ציין הנשיא ברק כי:

"בהתאם לחוק החברות ניתן היה לאשר לבעלי מניות המיעוט באלסינט, חברה ציבורית הרשומה בישראל, הגשת תובענה ייצוגית נגד המשיבים בעילה של קיפוח בעלי המניות. ניהול ענייניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח בעלי המניות שלה הקים עילת תביעה שניתן היה להגיש בגינה תובענה ייצוגית… התוצאה היא אפוא כי הערעור מתקבל. פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין מחיקת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית מתבטל. הדיון בבקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית מוחזר אל בית-המשפט המחוזי, על-מנת שזה ידון בה על-פי הוראות חוק תובענות ייצוגיות" (שם, פסקה 23).

17. הנה כי כן, פסק הדין ברע"א 7028/00 לא הכיל קביעה פוזיטיבית בדבר התאמתה של התביעה דנן להתברר בהליך של תובענה ייצוגית. אולם, תוצאת פסק הדין הייתה מבוססת על הקביעה לפיה בגין סוג הטענות שעניינן קיפוח בעלי מניות, ניתן היה לקבל בקשה לאישור תובענה כייצוגית לפי הוראות חוק החברות. כדי לבחון את התאמתן של נסיבות המקרה הקונקרטיות להתברר בהליך ייצוגי, הוחזר הדיון לבית המשפט המחוזי. מן האמור עולות שלוש מסקנות: ראשית, כי להתרשמותו של בית משפט זה, כפי שזו באה לידי ביטוי בפסק הדין ברע"א 7028/00, טענותיהם של המערערים מקימות חשש, שאינו מופרך על פניו, לקיפוח בעלי מניות המיעוט באלסינט על ידי המשיבים (וזאת מבלי לקבוע מסמרות בשאלה זו). אלמלא התרשמות זו, ממילא לא היה מקום לקבלת הערעור על פסק דינו של השופט לינדנשטראוס ולהשבת הדיון לבית המשפט המחוזי. שנית, עולה מן הדברים כי אין ממש בטענת המערערים בדבר קיומו של השתק פלוגתא בסוגית התאמתן של עילות התביעה לבירור במסגרת תובענה ייצוגית. ליבונה של סוגיה זו היווה את תכלית החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי. לבסוף, ברי כי עילות התביעה שאת התאמתן להליך הייצוגי היה על בית המשפט המחוזי לברר, הן אלו שנעוצות בקיפוח בעלי מניות המיעוט באלסינט. שכן, על פי פסק הדין ברע"א 7028/00, אלו הן העילות שבגינן ניתן היה מבחינה עקרונית לתבוע בתובענה ייצוגית מכוח הוראות חוק החברות. כיוון שכך, הוראת המעבר שבחוק תובענות ייצוגיות חולשת על עילות אלו (בשונה מעילות אחרות). על כן, ממילא לא היה מקום לדון בבית המשפט קמא ביתר עילות התביעה (שמקורן בדיני החוזים, הנזיקין ועוד).

18.  המערערים "מלאים טענות כרימון", אולם למקרא כתב הפירוט שהוגש על ידם לבית המשפט קמא עולה, כי מבין שלל עילות התביעה, ניתן לזקק מספר מצומצם יחסית של טענות שלפיהן המשיבים, או מי מהם, קיפחו את בעלי מניות המיעוט באלסינט: הטענה בדבר הימנעות מחלוקת דיבידנד מהרווחים שנותרו בקופת אלסינט לאחר מימוש נכסיה בתחום ההדמיה הרפואית; הטענה בדבר מכירת השליטה באלביט הדמיה מאלרון לאירופה-ישראל תמורת פרמיית שליטה חריגה בגובהה; הטענה בדבר סיכול ביצוע הצעת רכש והימנעות מנקיטת פעולות לאכיפת ההתחייבות לבצע הצעת רכש; הטענה בדבר רכישת נכסים מחברות בנות של אירופה-ישראל ומרכזי שליטה במסגרת עסקאות המלונות והמרינה במחיר מופקע; והטענה בדבר רכישת מניות אלביט הדמיה מידי גיל במחיר שעלה על שוויין בבורסה. כזכור, בית המשפט קמא החליט שלא לאשר תובענה ייצוגית בעילות התביעה הנזכרות, ועל כך הוגש הערעור שלפנינו. אולם, בטרם נידרש לקביעותיו של בית המשפט קמא לגופן, נזכיר בכמה מילים את אמות המידה שעל פיהן שומה על בית משפט הדן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, לבחון את קיומם של התנאים הנקובים בחוק.

תפקידו של בית המשפט בדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית

19. לשלב הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית נודעה חשיבות רבה. חשיבותו נובעת מהצורך לאתר את נקודת האיזון הראויה בין השאיפה שלא להפוך הליך מקדמי זה להליך עיקרי שבמסגרתו מתבררות עילות התביעה גופן באופן המעכב את הדיון ופוגם ביעילותו, מחד גיסא; אולם גם מתוך הכרה בכך שעצם ההחלטה לאשר תובענה ייצוגית מטילה על הנתבעים נטל כבד ועלולה לתמרץ אותם להתפשר אף במקרים בהם לא קיימת הצדקה מהותית להגשת התביעה, מאידך גיסא. עמד על כך הנשיא ברק:

"את דיני התובענה הייצוגית… יש לפרש על-פי התכלית המונחת ביסודם. יש לעשות הכול כדי להגשים את המטרות המונחות ביסוד החקיקה, תוך שמירה על מנגנוני ההגנה אשר ימנעו ניצול התובענה הייצוגית לרעה. אכן, אין להתייחס אל התובענה הייצוגית כאל בן חורג. יש לראות בה אמצעי חשוב להגשמת זכות הפרט והכלל. עם זאת, יש לשמור מפני ניצול האמצעי הזה לרעה. מכאן חשיבותו הרבה של השלב הראשון בתובענה הייצוגית, שעניינו אישור (מלא או מותנה) של בית המשפט לתובענה הייצוגית. זהו הפרוזדור שבאמצעותו ניתן להיכנס לטרקלין, הוא הדיון במשפט גופו. אין להפוך את הפרוזדור למשכן קבע. הליך האישור צריך להיות רציני ויעיל. אסור לו, להליך זה, להוות גורם המצנן תובעים ראויים מלהגיש תביעה ייצוגית. עם זאת, ראוי לו להיות גורם השולל מתובעים בלתי ראויים את המשך התביעה הייצוגית" (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 787 (1995) (להלן: פרשת טצת)).

וכן נאמר על ידי השופטת ט' שטרסברג-כהן כי:

"אין להעמיד דרישות מחמירות מדי לעניין מידת השכנוע, משום שאלה עלולות להטיל על הצדדים ועל בית-המשפט עומס-יתר בבירור הנושא המקדמי, דבר העלול לגרום להתמשכות המשפט, לכפילות בהתדיינות ולרפיון ידיים של תובעים ייצוגיים פוטנציאליים. את כל אלה יש למנוע על-ידי קריטריון מאוזן בנושא נטל ומידת ההוכחה הנדרשים מהתובע הייצוגי, שמצד אחד לא יפטור אותו מחובת שכנוע, ומצד אחר לא יטיל עליו נטל כבד מדי" (פרשת מגן וקשת, בעמ' 330-329).

20. המחוקק ראה להעניק לבית המשפט הדן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית מספר רב של כלי עזר וסמכויות שנועדו לסייע לו, במקרה בו מצא כי התובענה ראויה להתברר במסגרת של הליך ייצוגי, להכין את התיק במטרה לייעל את הדיון ולפשטו. מכאן סמכויותיו הרחבות של בית המשפט לאשר תובענה ייצוגית בכפוף לכל שינוי שעליו יחליט (סעיף 13 לחוק); "לאשר תובענה ייצוגית אף אם לא התקיימו [כל] התנאים… אם מצא כי ניתן להבטיח את קיומם של תנאים אלה בדרך של צירוף תובע מייצג או בא כוח מייצג או החלפתם, או בדרך אחרת" (סעיף 8(ג)(1) לחוק); להגדיר את הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה (סעיף 10(א) לחוק); "להגדיר תת-קבוצה, אם מצא שלגבי חלק מחברי הקבוצה מתעוררות שאלות של עובדה או משפט, אשר אינן משותפות לכלל חברי הקבוצה", וכן "להורות על מינוי תובע מייצג או בא כוח מייצג לתת-הקבוצה, אם מצא שהדבר דרוש כדי להבטיח שענינם של חברי תת-הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת" (סעיף 10(ג) לחוק). במובן זה קיים דמיון מסוים בין הסמכויות המוקנות לשופט היושב בקדם משפט לבין סמכויותיו של שופט הדן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, אשר נועדו שתיהן לאפשר לשופט לגלם תפקיד אקטיבי במטרה לסייע לצדדים להגדיר את המחלוקות ביניהם ולהעמידן על מספר מוגבל של שאלות שבהן ניתן לדון במסגרת של הליך משפטי (השוו: רע"א 10538/08 המכללה האקדמית הערבית לחינוך בישראל בחיפה נ' מחמד חסן כנעאן (לא פורסם, 12.4.2009)). הסמכויות הרחבות שהוקנו לבית משפט הדן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית מצביעות על מגמתו של החוק שלא להציב מכשולים דיוניים או אחרים בפני התובע הייצוגי הפוטנציאלי במקרים בהם, על פני הדברים, מהווה התובענה הייצוגית את הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקות שבין הצדדים. זאת, בשים לב לאינטרס הציבורי שאותו משרת ההליך הייצוגי. 

21. לצד האמור לעיל, נקבע בפסיקה כי חרף השאיפה שלא להקפיד עם התובע הייצוגי הפוטנציאלי אשר תביעתו מייצגת אינטרס ציבורי ראוי להגנה, לעיתים הצטברותם של פגמים דיוניים בהתנהלותו של התובע הייצוגי הפוטנציאלי עשויה להביא למסקנה כי לא ראוי לאשר את התובענה כייצוגית. כן נקבע, כי תפקודו של תובע בעת הליכים מקדמיים לאישור התובענה כייצוגית משליך על שאלת היותו של התובע מייצג הולם (רע"א 378/96 וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ, פ"ד נד(3) 247, 268 (2000) (להלן: עניין וינבלט); פרשת מגן וקשת, בעמ' 330; פרשת דרין, בעמ' 692). לטעמנו, האפשרות לדחות את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית אך בשל התנהלותו הדיונית של התובע הייצוגי צריכה להישמר למקרים חריגים. זאת, בין היתר, בהתחשב בתכליתו של ההליך הייצוגי להתמודד עם כשלים הקיימים במנגנון ההתדיינות ה"רגיל" ולצמצם את פערי הכוח בין התובע והנתבע. עמד על כך המלומד אלון קלמנט במאמרו "קווים מנחים לפרשות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131, 148 (תשס"ז):

"בשוק קטן כמו זה שיש בישראל, עורכי הדין הגדולים והמנוסים מועסקים לעתים קרובות על ידי גופים גדולים ובעלי עצמה, ולכן יימנעו רבים מהם מהגשת תובענות ייצוגיות נגד גופים אלה שמא יפגע הדבר בעסקיהם העתידיים. בשוק כזה יש לתת תמריצים גם לעורכי הדין המנוסים פחות כדי שירצו להגיש תובענות ייצוגיות ראויות. פסילתם עקב חוסר ניסיונם תסכל מטרה זו".

22. הנה כי כן, פערי הכוחות בין הצדדים לתובענה הייצוגית עשויים להתבטא אף במישור הייצוג. כך כמעט בכל תביעה ייצוגית, וכך במיוחד בתביעות ייצוגיות בתחום דיני התאגידים וניירות הערך בהם הפערים האמורים מתחדדים. לפיכך, הקפדה עם התובע הייצוגי הפוטנציאלי עלולה לשבש את מטרות החקיקה. אכן, "אין זה מתפקידו של בית המשפט לגבש עילות תביעה בעבור התובעים" (פסקה 40 להחלטתו של בית המשפט קמא). אולם, מקום בו סבור בית המשפט כי מבחינה מהותית הצביע התובע הייצוגי הפוטנציאלי על עילות שמן הראוי לבררן במסגרת הליך ייצוגי, ראוי כי ישקול את האפשרות להתגבר על הקשיים שמעוררת התובענה במישור תנאי הסף לאישורה כייצוגית, באמצעות שימוש בסמכויות שהקנה לו המחוקק. על רקע זה, נבחן את קביעותיו של בית המשפט קמא, עליהן קובלים המערערים לפנינו.

23. נזכיר, כי בית המשפט קמא פסק כי הגדרת הקבוצה שאותה מבקשים המערערים לייצג בתובענה כוללת בתוכה גם בעלי מניות אשר רכשו את מניותיהם לאחר אירוע מכירת השליטה מידי אלרון לאירופה-ישראל ולאחר עסקת גיל. משכך, בעלי מניות אלו לא קופחו בגין אותם אירועים, והשאלות המשפטיות והעובדתיות המתעוררות בקשר עם אירועים אלה, אינן משותפות לכלל חברי הקבוצה. עוד קבע בית המשפט קמא, כי מועד רכישת המניות הינו בעל רלוונטיות גם לעילות התביעה שמקורן במצגים בדבר כוונה לבצע הצעת רכש. זאת, מכיוון שהפרסומים והדיווחים השונים שפורסמו במשך התקופה הרלוונטית לתביעה בעניין זה, נבדלים זה מזה באופן הצגת הכוונה לבצע הצעת רכש. בית המשפט העיר, כי יתכן וניתן להכשיר חלק מעילות התביעה האמורות לבירור בהליך ייצוגי באמצעות הגדרת תת-קבוצה מכוח הסמכות הקבועה בסעיף 10(ג) לחוק. אולם, מכיוון שהצדדים לא התייחסו לאפשרות זו בכתבי הטענות, בית המשפט לא ראה להידרש לכך מיוזמתו. ביחס לעסקת גיל, ציין בית המשפט בנוסף, כי אין לאשר בגינה תובענה ייצוגית גם מן הטעם שהנזק שנגרם כתוצאה ממנה – ככל שנגרם – הוא נזק של החברה לבדה, אשר אינו מקים עילת תביעה אישית לבעלי המניות. יחד עם זאת, נקבע כי קיים אירוע אחד שהתרחש בוודאות בזמן שכלל חברי הקבוצה החזיקו במניות אלסינט, ואשר מעורר שאלות המשותפות לכל חברי הקבוצה. מדובר באירוע ההתקשרות בעסקאות המלונות והמרינה. ביחס לאירוע זה נקבע, כי הוא מקים עילה לתביעה אישית של בעלי המניות. אולם, לצד זאת נפסק, כי לא ניתן לאשר בגינו תובענה ייצוגית, וזאת משלושה טעמים: ראשית, המערערים לא הרימו את הנטל להוכיח, ולו לכאורה, כי נגרם להם נזק; שנית, סיכויי התביעה אינם גבוהים מכיוון שלא הוכח כי המחיר שבו נרכשו הנכסים היה בלתי הוגן; שלישית, עקב ייחוס ערב רב של עילות לכל אירוע, קיים ספק רב אם התובענה הייצוגית תהווה את הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקות. 

דחיית מקצת מטענות המערערים

24. נקדים את המאוחר ונציין, כי לא מצאנו מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט קמא באשר ל"הצעת הרכש" שלשיטת המערערים, הוצגה במכתב וורטמן. להתרשמותנו, צדק בית המשפט קמא בקובעו כי עילות התביעה הנעוצות באירוע זה, אינן ראויות להתברר במסגרת של תובענה ייצוגית. כפי שצוין בהחלטתו של בית המשפט קמא (פסקה 38), אופיים המגוון של המצגים שהוצגו לאורך התקופה שבין מכתב וורטמן לבין הודעת אלביט הדמיה על הפסקת המגעים בינה לבין אלסינט, יוצר שונות בין רוכשי המניות, אשר תפורר את הקבוצה ותצריך ניהול סדרה של משפטים נפרדים. משכך, אין עילה זו מתאימה להתברר במסגרת תובענה ייצוגית (ראו: ע"א 6887/03 חיים רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות‏, פסקה 27 (טרם פורסם, 20.7.2010) (להלן: עניין רזניק)). בנוסף, אף אחד מהמצגים שהובאו בפני בית המשפט קמא, אינו מצביע על התחייבות מגובשת לבצע הצעת רכש. מקריאת המצגים השונים שפורסמו בארץ ובחו"ל לגבי הצעת הרכש, לא ניתן להתרשם כי בשלב כלשהו הגיע המשא ומתן בין אלסינט ואלביט הדמיה "לשלב כה מתקדם, עד כי תנאי ההסכם ידועים, והוא היה נכרת לולא אותה התנהגות שלא בתום-לב שמנעה 'ברגע האחרון' את כריתת ההסכם" (ראו: ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289, 300-299 (2002)). בהיעדר ראיה להצעה מגובשת כזו, ממילא גם לא ביססו המערערים כדבעי את הטענה כי נושאי המשרה באלסינט נהגו שלא כשורה בכך שלא עמדו על "אכיפת" הצעת הרכש. יוער, כי אף המערערים עצמם לא היו עקביים בטענותיהם בהקשר זה, ובעוד שבתחילה האשימו את אלביט הדמיה בהפרת התחייבות תקפה לבצע הצעת רכש, ואת אירופה-ישראל האשימו בגרם הפרת חוזה, בשלב שבו הוחזר הדיון לבית המשפט קמא, שונתה הטענה לחוסר תום לב במשא ומתן. שינוי זה נעשה תחת מחאה מצד המשיבים (ראו, למשל, עמ' 128 שורות 4-5 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא מיום 21.1.2008). מכל מקום, הוא מצביע על חולשת טענות המערערים בדבר התגבשותה של הצעת רכש מחייבת. עוד יוער בהקשר זה, כי המערערים מבקשים להסתמך על המחיר שננקב במכתב וורטמן (14 דולר למניה), בתור נקודת ייחוס אשר יש לפצות את בעלי המניות על כל ירידה ממנה. אולם, נוכח האמור לעיל, בכוחו של המחיר שצוין במכתב וורטמן להוות אינדיקציה בלבד לשוויין של מניות אלסינט בתקופה שלאחר מימוש נכסי החברה, ולא סוף פסוק. כן יוזכר, כי על פי הפסיקה, ככלל, בשל המימד הספקולטיבי הטמון בהערכות לגבי שוויין העתידי של מניות, קיימת רתיעה מפסיקת פיצויי קיום בתובענות מסוג זה (ראו, עניין וינבלט, עמ' 263). המערערים מבקשים לפצות בגין כל ירידה של שער מנית אלסינט מתחת ל-14 דולר למניה. אולם, משמעותו סעד זה היא, למעשה, הענקת פיצויי קיום בגין ציפיות של בעלי המניות שהתבדו בדיעבד.

25. כן סבורים אנו, כי בדין קבע בית המשפט קמא כי עילת תביעה – ככל שנוצרה כזו – בגין רכישת מניות אלביט הדמיה על ידי אלסינט מאת גיל, מקומה להתברר במסגרת תביעה נגזרת ולא בתביעה אישית של בעלי המניות. זאת, בהתאם לפסיקה שקבעה באופן עקבי כי נזק שנגרם לבעלי המניות בירידת שווי מניותיהם כתוצאה מעסקה שבה מכרה החברה נכס במחיר הפסד – ובענייננו, רכשה נכס במחיר שנטען להיות מופקע – אינו מקים, על דרך הכלל, עילה לתביעה אישית של בעלי המניות (ראו: פרשת מגן וקשת; פרשת דרין; ע"א 9014/03 גרינפלד נ' לסר (לא פורסם, 14.12.2006) (להלן: פרשת גרינפלד)). המערערים לא הראו כי חל בנסיבות המקרה אחד הסייגים שנמנו להלכה זו, כגון: קיפוח בעלי המניות או הבדל בין הנזק שנגרם למקצת בעלי המניות לבין הנזק שנגרם לאחרים. כך, למשל, לא הוצגה כל ראיה לכך שהתמורה שניתנה לגיל במסגרת עסקה זו, הייתה קשורה בקידום עניינם של בעלי השליטה על חשבון בעלי מניות המיעוט. אף לא הוצגה כל הצדקה אחרת לקבוע כי חל בנסיבות המקרה חריג מחריגי הלכת מגן וקשת (ראו דיון בחריגים בהמשך). זאת ועוד, העובדה שמרבית התמורה שקיבל גיל בעבור מניותיו, לא הופנתה לכיסו, אלא הושקעה על ידו במיזם משותף לו ולחברה, מקרינה אף היא על אופן הבחינה של שיקול הדעת שהפעיל דירקטוריון אלסינט באשרו את העסקה. 

   מהטעמים שפורטו, לא ראינו להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא שלא לאשר את בירור עילות התביעה שמקורן בשני אירועים אלו, בהליך ייצוגי. כפועל יוצא מן האמור לעיל, נותרו לפנינו אך עילות התביעה שעניינן קיפוח בעלי המניות בדרך של הימנעות מחלוקת דיבידנד מרווחי אלסינט, מכירת השליטה באלביט הדמיה מידי אלרון לאירופה-ישראל וביצוע עסקאות המלונות והמרינה. כזכור, מפסק הדין ברע"א 7028/00 עולה כי טענותיהם של המערערים ביחס לאירועים אלו עשויות, על פניהן, לבסס עילת תביעה שעניינה קיפוח בעלי מניות המיעוט באלסינט. אולם, בית המשפט קמא התבקש לבחון אם יש בהן כדי לקיים את התנאים לאישור תובענה כייצוגית המופיעים בחוק.

קיפוח בעלי מניות המיעוט באלסינט

26.  נזכיר בקצרה מהו קיפוח שבגינו ניתן היה לאשר, כזכור, הגשת תובענה ייצוגית מכוח הוראות חוק החברות. במועד קרות האירועים נשוא התובענה חלשה על היחסים שבין הצדדים הוראת סעיף 235 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות). כיום מעוגנת ההגנה מפני קיפוח בסעיף 191 לחוק החברות, אשר, ככלל, לא שינה מעקרונותיו של ההסדר שבפקודה (נכנס לתוקף ביום 1.2.2000). וזו לשון הסעיף הרלוונטי בפקודת החברות:

  הסעיף קובע נורמה כללית וגמישה המאפשרת את התערבותו של בית המשפט במקרים המתאימים (ע"א 2699/92 בכר נ' תמ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ נ' תש"ת חברה למפעלי תיירות ושירותי אחזקה בע"מ, פ"ד נ(1) 238, 244 (1996) (להלן: פרשת תמ.מ.)). מדובר ב"הוראת מסגרת" המשאירה לבית המשפט את המלאכה של יציקת תוכן לגדרה (ציפורה כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות כרך ב', 93 (2008) (להלן: ציפורה כהן)). ואכן, בשורה ארוכה של מקרים, הגדירה הפסיקה עקב בצד אגודל את סוגי המקרים שבהם התנהגותם של מנהלי החברה או בעל השליטה בה נחשבת לכזו שמקפחת את זכותם של בעלי המניות. על פי ההלכה הנוהגת, "קיפוח המיעוט בחברה הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במיתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה" (פרשת ת.מ.מ., בעמ' 246). ביסודה של הסמכות שהוענקה לבית המשפט להעניק סעד במקרה של קיפוח "עומדת המטרה להגן על המיעוט מפני חלוקה לא-שוויונית ברווחי החברה אותה מבקש לאכוף הרוב השולט" (ע"א 3298/00 המחדש משאבות בע"מ נ' עשת, פסקה 8 (לא פורסם, 26.6.2002) (להלן: עניין המחדש)). במסגרת הדיון בעוולת הקיפוח, מוטל על בית המשפט לבחון אם נפגעו ציפיות לגיטימיות של בעלי המניות, כאשר השאלה מהי ציפייה לגיטימית עשויה לזכות לתשובות שונות על פי נסיבות המקרה ובהתאם לאופייה של החברה (רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פ"ד נט(3) 380 (2005); ציפורה כהן, בעמ' 120)).

27.  יש הטוענים כי הזכות לקבל סעד בגין קיפוח בעלי המניות מוקנית אך לבעלי מניות בחברה פרטית, שכן בחברה ציבורית יכולים בעלי המניות למכור את מניותיהם ובכך להשתחרר מן העוול, שלטענתם, נגרם להם (ראו: ה"פ (ת"א) 275/84 ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ נ' טמפו בירה בע"מ, פ"מ מ"ז(1) 84 (1986)). אולם, דין סברה זו להידחות, שכן הגבלת עילת הקיפוח באופן האמור אינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק הנוקט במילה חברה (קרי, חברה ציבורית ופרטית כאחד), ואף אינה מחויבת המציאות. כפי שהעירה פרופ' כהן: "ניהול ענייני החברה בדרך מקפחת עלול להביא למצב של היעדר קונים למניה, או במקרים חמורים פחות – לירידת מחיר המניה. בעל מניות בחברה כזו זקוק אפוא לסעד כדי להשיב את מצבו לזה שבו היה נמצא אילולא ההתנהגות המקפחת" (ציפורה כהן, בעמ' 114). יחד עם זאת, וכפי שכבר נאמר לעיל, אופייה של החברה עשוי להשפיע על ציפיותיהם הלגיטימיות של בעלי מניותיה, ובהתאם על שאלת קיומו של קיפוח. כך, למשל, נקבע בעבר כי בחברה פרטית קטנה, המהווה "מעין שותפות", קיימת ציפייה לגיטימית מצד בעלי המניות לשותפות בניהול אשר, ככלל, אינה קיימת בחברה ציבורית או גדולה (ראו, למשל, ע"א 275/89 דוידזון נ' אורנשטיין, פ"ד מו(1) 125, 131 (1992)).

מן הכלל אל הפרט

28. אשר לטענה בדבר הימנעות מחלוקת דיבידנד לאחר מכירת פעילות אלסינט בתחום ההדמיה הרפואית, ככלל, הימנעות מחלוקת דיבידנד בחברה מרוויחה איננה טענה שבכוחה לבסס, כשלעצמה, עילת תביעה בגין קיפוח. כך, במיוחד בחברה ציבורית שבה הצטברותם של רווחים גורמת לעלית שער המניה, ובכוחו של בעל מניות המעוניין לממש את השקעתו, למכור את מניותיו בבורסה. זאת ועוד, על דרך הכלל, אין בהחלטת החברה להשקיע את רווחיה בפעילות נושאת רווח, חלף חלוקת דיבידנד לבעלי מניותיה, כדי להקים עילת תביעה. שאם לא כן, תופקע הסמכות לקבוע את מדיניות הניהול העסקי של החברה מידי מנהליה. יחד עם זאת, טענה שעניינה אי-חלוקת דיבידנד עשויה, בהצטרפה לגורמים נוספים בעלי משקל משמעותי, להוביל למסקנה כי החברה נוהלה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות או של חלקם (ציפורה כהן, בעמ' 155-147). עולה מן האמור, כי החלטת אלסינט שלא לחלק את רווחי החברה כדיבידנד, כשלעצמה, איננה יכולה לבסס עילת תביעה בגין קיפוח. אולם, מבחינה עקרונית, ההחלטה שלא לחלק דיבידנד הינה נסיבה שבהצטרפה לאירועים אחרים – כגון, מכירת שליטה חובלת או עסקאות בעלי עניין בלתי הוגנות – עשויה לתמוך בטענת קיפוח. היינו, ככל שיש ממש בטענות המערערים בנוגע לאירועים אלו, אזי ההימנעות מחלוקת הדיבידנד, לצד חזרת אלביט הדמיה מכוונתה המוצהרת לבצע הצעת רכש, עשויה לתמוך במסקנה כי התבצעה חלוקה לא שוויונית של רווחי החברה. יוער, כי האמור לעיל הינו בגדר התרשמות לכאורית בלבד, שכן סוגיה זו תיבחן על ידי הערכאה הדיונית בהליך גופו.

29. אשר לטענה בדבר מכירת השליטה באלסינט מידי אלרון לאירופה-ישראל, סוגיה זו מעוררת שאלה מורכבת בדבר היקף החובות החלות על בעל השליטה בעת מכירת מניותיו לצד שלישי. מצבים של מכירת שליטה לעיתים קרובות מחדדים ניגודי אינטרסים בין בעלי המניות. זאת, בין היתר, מכיוון שבעת מכירת שליטה מסתיימים קשריו של בעל השליטה עם החברה ויתר בעלי מניותיה, ונעלם האינטרס של בעל השליטה ביחסים של שיתוף פעולה ואמון. בהתאם, הוגבלה חירותם של בעלי שליטה למכור את מניותיהם לכל המרבה במחיר (ראו, אירית חביב-סגל דיני חברות 634 (2007) (להלן: חביב-סגל)). הסוגיה של מכירת שליטה חובלת נבחנה על ידי בית משפט זה בע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253 (1984) (להלן: פרשת קוסוי). לפי ההלכה שנפסקה באותה פרשה: "בעל מניית השליטה חופשי למכור מנייתו לכל קונה, למעט קונה אשר לידיעת בעל המניה עומד להשתלט על החברה ולרוקן אותה מנכסיה" (שם, בעמ' 286). כן, נאמר באותו עניין, כי "אמת הדבר, מניה היא נכס, אשר בעליו רשאי לעשות בו כרצונו. אך רצון זה אינו בלתי מוגבל. אין לערוך בו דיספוזיציה, אשר תביא, לידיעת המוכר, לריקונה של החברה. אין בעל מניות רשאי להתנהג על-פי הגישה כי 'אחריי המבול'"(שם, 285). דברים אלה שנאמרו בנסיבות העסקה שנדונה בפרשת קוסוי, גרמו להוספת הוראה מפורשת בחוק החברות בדבר חובות בעלי שליטה ויכולת הכרעה לפעול בהגינות. ההלכה שנקבעה בפרשת קוסוי הייתה מאז ואילך לנקודת המוצא לבחינת תוכנה של חובת ההגינות המוטלת על בעלי השליטה כלפי החברה ובעלי מניות המיעוט. אולם, רק לעיתים רחוקות נדרש בית המשפט ליישומה של הלכה זו (ראו: ה"פ (ת"א) 10820/99 עצמון נ' סער שיאון החזקות בע"מ (לא פורסם, 18.11.2003); ת"א (מרכז) 8746-10-09 רו"ח חן ברדיצ'ב בתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של חברת אפקון תעשיות בע"מ נ' פויכטונגר (לא פורסם, 16.12.2010)). נסיבות המקרה שלפנינו שונות מאלו שנדונו בפרשת קוסוי הן בתוצאותיה של מכירת השליטה (כזכור, בפרשת קוסוי הובילה מכירת השליטה בסופו של דבר לקריסת הבנק), והן במידע אודות כישוריו וכוונותיו של רוכש השליטה. בענייננו, כלל לא נטען כי היה על אלרון לדעת כי אירופה-ישראל תביא את אלסינט לחדלות פירעון. זו גם ממילא לא הייתה תוצאתה של מכירת השליטה. טענתם של המערערים היא שונה. לגישתם, מכירת השליטה מידי אלרון לאירופה-ישראל, במצב שבו היוותה אלסינט, למעשה, "קופת מזומנים" בלבד, וכאשר עתידה של הצעת הרכש מצד אלביט הדמיה לטה בערפל, התבצעה תוך ניגוד עניינים מובהק בין האינטרס של אלרון לתמורה מירבית על מניותיה באלביט הדמיה, לבין אינטרס בעלי מניות אלסינט מקרב הציבור לחלוקה שיוונית של הרווחים. בנסיבות אלה, לטענתם, ההתקשרות בהסכם למכירת השליטה אשר גילם פרמיית שליטה גבוהה, מבלי שהובטח כי אירופה-ישראל תעמוד מאחורי המצגים בדבר כוונה לבצע הצעת רכש, ואף ההפך הוא הנכון – תוך שסופקה לאלרון הגנה של זכות שיפוי במקרה בו תתבע בקשר עם הכוונות שהובעו במכתב וורטמן – היוותה מהלך מקפח העומד בסתירה לחובת בעלת השליטה שלא לנצל את כוחה לרעה. נסיבות אלו מעוררות שאלות שהושארו בצריך עיון בפסק הדין שניתן בפרשת קוסוי (ראו, דברי הנשיא ברק שם, בעמ' 286: "כאשר תתעוררנה בעתיד בעיות אחרות – כגון 'מחיר' השליטה, האם התמורה בגין מכירת השליטה שייכת לחברה עצמה והאם יסוד בגיבושה של החובה הוא ידיעה בפועל של המוכר על מגמותיו של הקונה, או שמא ניתן להסתפק גם בחוסר ידיעה במקום שבו בעל מניה סביר צריך היה לדעת… נוכל ליתן עליהן את הדעת שעה שיתעוררו"). אף בהליך דנן, אין אנו נדרשים להיכנס בעובי הקורה. כזכור, עסקינן בשלב המקדמי של בקשה לאישור תובענה כייצוגית. כפועל יוצא מן האמור, די לנו בכך שסיכוייה של תביעה המבוססת על טענה למכירת שליטה חובלת בנסיבות העניין הינם סבירים. עצם העובדה כי השאלות שעתידות להתברר בהליך גופו הינן קשות ומורכבות, וכי על המערערים יהיה לעבור כברת דרך לצורך הוכחת טענותיהם, אינה מהווה, לשיטתי, כשלעצמה, מחסום מפני אישור התובענה כייצוגית.    

30.  ראוי לציין בהקשר זה, כי באחרונה ניתנה החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (המחלקה הכלכלית, כבוד השופטת ד' קרת מאיר) בת"צ (ת"א) 26809-01-11  כהנא נ' מכתשים אגן תעשיות בע"מ (לא פורסם, 15.5.2011) (להלן: עניין מכתשים-אגן)) במסגרתה נבחנה שאלה בעלת מאפיינים דומים: האם במסגרת עסקת מיזוג רשאי בעל שליטה לקבל מהצד הרוכש תמורה עודפת עבור מניותיו. בהחלטה נקבע כי בעלת השליטה לא הייתה זכאית לתמורה עודפת בגין חלקה במניות הנמכרות, וכי יש לחלק את התמורה בין כל בעלי המניות של החברה, לרבות בעלי המניות מקרב הציבור. בין נימוקי ההכרעה ציין בית המשפט, כי בנסיבות אותו מקרה שרר ניגוד עניינים בין בעלת השליטה (ונושאי המשרה שמונו מטעמה ועסקו בניהול המשא-ומתן) לבין בעלי המניות מקרב הציבור, ועל כן קיומם של סימנים מחשידים, כגון אי שוויון בולט בין בעלת השליטה לבין בעלי מניות המיעוט, מצדיק הפעלת ביקורת שיפוטית הדוקה מצד בית המשפט. יצוין, כי הסכם פשרה אליו הגיעו הצדדים להליך, לפיו, בין היתר, תשלם בעלת השליטה סכום של 45 מיליון ש"ח ליתר בעלי המניות, אושר על כל רכיביו בפסק דין מיום 3.8.2011.

 בענייננו, לא דובר בעסקת מיזוג, אלא במכירת מניות, אולם מכלול הנסיבות שאפפו את מהלך מכירת השליטה תומך במסקנה כי שרר ניגוד עניינים בין אלרון לבין בעלי מניות המיעוט באלסינט, וכי, על פניו, אלרון היתה מודעת לכך שבעקבות מכירת השליטה ישנה סבירות גבוהה לכך שבעלי המניות מקרב הציבור לא יזכו בנתח הוגן מהרווחים שהצטברו בקופת אלסינט. מסקנה זו נתמכת, בין היתר, באינדיקציות הבאות: עיתוי ואופן ניהול המשא ומתן בין אלרון לאירופה-ישראל, המרחק בין תחום הפעילות שבו עסקה אלביט הדמיה עד למכירת השליטה לבין תחום הפעילות של אירופה-ישראל, מימון הרכישה בדרך של רכישה ממונפת (Leveraged Buyout), פרמיית השליטה שקיבלה אלרון (בתמורה לרכישה של פחות מ-40% ממניות אלביט הדמיה), קיומה של תניית שיפוי מצד אירופה-ישראל לאלרון בהסכם מכירת השליטה בקשר עם האפשרות שאירופה-ישראל תיסוג מהכוונה לבצע הצעת רכש, ולבסוף – תגובת המשקיעים לדיווח אודות מכירת השליטה בדרך של צניחת שער מניית אלסינט אל מתחת לשער שבו נסחרה המניה בטרם הדיווח על מכתב וורטמן. יובהר, כי אין באמור כדי לקבוע מסמרות בשאלה העובדתית, אשר מקומה להתברר בפני הערכאה הדיונית, אם פרמיית השליטה ששולמה לאלרון אכן הייתה חריגה בגובהה באופן שיש בו כדי להצביע על כוונת החברה הרוכשת ליהנות מנכסי החברה הנרכשת בצורה בלתי שוויונית (על הדעות שהושמעו בספרות המשפטית בנוגע לגבולות הלגיטימי במכירת שליטה, ראו: עניין מכתשים-אגן, בעמ' 34-32; אירית חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות החדש כרך ב, פרק יב' (2004)). כן יובהר, כי אין באמור בכדי לקבוע מסמרות בשאלת קיפוח בעלי מניות אלסינט על ידי אלרון, אלא כל שנאמר הוא כי המערערים הרימו את הנטל שהיה מוטל עליהם בשלב מקדמי זה של הדיון. היינו, כי סיכוייה של תביעה בעילה זו הינם סבירים. 

31.  טענת הקיפוח האחרונה שהציגו המערערים נעוצה בעסקאות המלונות והמרינה. המצבים שבהם עומד בעל השליטה בחברה משני צידי המתרס מעוררים את החשש שמא יהיו תנאי העסקה מוטים לטובת בעל השליטה, במקום לטובת החברה, וכי מנהלי המשא-מתן יתעלמו מהאינטרסים של בעלי מניות המיעוט. כך, למשל, במקרים שבהם מתבצעות עסקאות להעברת נכסים בין חברת אם וחברת בת, קיימת אפשרות שהתמורה בגין הנכסים לא תהלום את שוויים האמיתי. הפסיקה הייתה ערה לפוטנציאל הפגיעה הקיים במצבים אלו, והתייחסה לכך במילים אלו: "ביחסים שבין חברת אם לבין חברת בת משמשת לעתים חברת הבת כצינור מרכזי להעברת כספים לחברת האם, ולאו דווקא לטובת חברת הבת או המיעוט בה" (עניין ת.מ.מ., בעמ' 248). בהתחשב בחשש האמור, יצר המחוקק כלים פרוצדוראליים ומהותיים שנועדו לצמצם את החשש מפני ניצול לרעה. כיום, מוסדר הליך אישורן של עסקאות חריגות של חברת בת מול חברת האם (או גורמים הקשורים בה) בהוראות הפרק החמישי לחוק החברות, ובעיקר סעיף 270(4) בצירוף סעיף 275 (ראו גם: תקנות החברות (הקלות בעסקאות עם בעלי עניין), התש"ס-2000). יוזכר, כי במסגרת תיקון 16 לחוק החברות, אשר נכנס לתוקף לאחרונה (פורסם ברשומות ביום 15.3.2011. חלק מהוראותיו נכנסו לתוקף ביום 14.5.2011, וחלקן ביום 15.9.2011), הוקשחו עוד יותר התנאים לאישורן של עסקאות מסוג זה. הדין מבקש להבטיח פרוצדורה ראויה של קבלת החלטות בחברה באמצעות דרישת אישור מצד אורגן בלתי תלוי (ועדת הביקורת), וכן מתן כוח לבעלי מניות המיעוט לחסום מהלכים שאינם משרתים את טובת החברה (דרישת אישור אסיפה כללית ברוב מיוחד). כמו כן, מצד הדין המהותי, כפופות עסקאות מסוג זה לחובות האמון והזהירות המוטלות על נושאי המשרה, ולחובות תום-הלב וההגינות המוטלות על בעלי השליטה.

32. בענייננו, אושרה עסקת המלונות והמרינה על ידי דירקטוריון אלסינט וועדת הביקורת. במועד הרלוונטי לתביעה, כזכור, טרם נכנס חוק החברות לתוקפו. בקשה שהוגשה לבית המשפט המחוזי בחיפה למתן צו עשה זמני שיורה לאלסינט לזמן אסיפה כללית של בעלי מניותיה לצורך דיון והצבעה על אישור העסקאות ברוב מיוחד, נדחתה. אולם, עקרונות הדין המהותי האוסר על בעל השליטה לפגוע בציפיות לגיטימיות של בעלי מניות המיעוט ולחלק את משאבי החברה באופן בלתי שוויוני, חלו אז כמו גם היום. מכלול הנסיבות שסבבו את קבלת ההחלטה על ההתקשרות בעסקאות המלונות והמרינה מעורר חשש סביר לכך שהעסקאות התבצעו תוך חריגה מהעקרונות האמורים. עם נסיבות אלו נמנים, בין היתר, הסכם מכירת השליטה מאלרון לאירופה-ישראל על המורכבות הגלומה בו (פרמיית השליטה, תנית השיפוי); סמיכות הזמנים בין מכירת השליטה, חזרת אלביט הדמיה מהכוונה לבצע הצעת רכש, וההתקשרות בעסקאות המלונות והמרינה; בנוסף, תגובת שוק ההון לאירועים אלו בדרך של צניחת שער המניה, עשויה אף היא ללמד על חריגה מציפיותיהם של המשקיעים. אשר על כן, לדעתי, עסקאות המלונות והמרינה מקימות, על פניו, חשש סביר לקיפוח בעלי מניות המיעוט. על נפקות אי הבאתן של העסקאות לאישור אסיפת בעלי המניות, אעמוד בהרחבה בהמשך, בחלק שבו תיבחן סוגיית נטלי ההוכחה.

33. בשלב מקדמי זה, די באמור לעיל כדי לקבוע כי מכירת השליטה מאלרון לאירופה-ישראל וביצוע עסקאות המלונות והמרינה (כשברקע להן ההחלטות שלא לחלק דיבידנד או לבצע הצעת רכש), עשויות להקים למערערים עילת תביעה שעניינה קיפוח בעלי מניות המיעוט בחברה. לבחינת התקיימותם של התנאים הקבועים בחוק, ניגש כעת. כזכור, ביחס לעילות שמקורן בהחלטה שלא לחלק דיבידנד לאחר מימוש נכסיה של אלסינט ובמכירת השליטה באלביט הדמיה מידי אלרון לאירופה-ישראל, קבע בית המשפט קמא כי מאחר שאירועים אלו התרחשו קודם למועד הקובע לגיבוש הקבוצה (6.9.1999), "השאלות הדורשות בירור בקשר לאירועים אלה אינן, אפוא, משותפות לכלל חברי הקבוצה" (פסקה 37 להחלטתו של בית המשפט קמא). ביחס לאירוע עסקאות המלונות והמרינה קבע בית המשפט, כי המערערים לא עמדו בנטל להוכיח כי, לכאורה, נגרם להם נזק כתוצאה ממנו. ביחס לקביעות אלה, דעתי היא כי יש לקבל את הערעור ומהטעמים שיפורטו להלן.

היעדר אחידות בין חברי הקבוצה

34.  פתחנו בהצגת המגמה שבה נקט המחוקק בחקיקת חוק תובענות ייצוגיות, שלא להערים קשיים בפני התובע הייצוגי הפוטנציאלי במקום בו האינטרס הציבורי מצדיק את בירור התובענה בהליך ייצוגי. כן הזכרנו את הכלים הרבים שהוקנו לבית המשפט בחוק אשר מאפשרים לו גמישות רבה בהגדרת הקבוצה, העילות והסעדים. בהתחשב בכך, נראה כי לא היה מקום בנסיבות הענין להסתפק בטעם של היעדר אחידות בין חברי הקבוצה על מנת לדחות את הבקשה לברר את עילות התביעה הנזכרות במסגרת של תובענה ייצוגית.

35. התנאי בדבר קיומן של "שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה" מופיע הן בסעיף 4(א)(1) והן בסעיף 8(א)(1) לחוק. מטבע הדברים, כל אימת שמתגבשת קבוצת אנשים בעלי מכנה משותף, לצד היבטי הדמיון המשותפים להם קיימים גם היבטים המבחינים ביניהם. כאשר עסקינן בתובענה ייצוגית, הרי שלצד השאלות המשותפות לחברי הקבוצה המיוצגת, עשויות להתעורר גם שאלות שאינן משותפות להם, ולעיתים גם שאלות אינדיבידואליות המבחינות בין כל אחד מחברי הקבוצה לרעהו. על פי הפסיקה, "אף שאין זה מן ההכרח כי כל השאלות המתעוררות בגדר התובענה הייצוגית תהיינה משותפות לכל חברי הקבוצה, אין פירוש הדבר כי אם קיימות שאלות משותפות ניתן לאשר את התובענה כייצוגית, יהיו אשר יהיו השאלות האינדיווידואליות המתעוררות בגדרה" (עניין רזניק, פסקה 27; והשוו ע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 296 (2001)). על פי לשון החוק, השאלות המשותפות לחברי הקבוצה צריכות להיות "מהותיות". הפסיקה פרשה את התנאי האמור כמבחן יחסי שבמסגרתו בוחן בית המשפט הדן בבקשה לאישור התובענה כייצוגית, את היקף הנושאים הפרטניים שמעוררת התביעה לעומת הנושאים המשותפים לחברי הקבוצה. קריטריונים ברורים להכרעה בשאלה מהי מידת האחידות שצריכה לשרור בין חברי הקבוצה, ומנגד, מהי מידת הגיוון בין החברים אשר עודנה "נסבלת" בגדרי התובענה הייצוגית – טרם התגבשו בפסיקתנו (ראו: עניין רזניק, פסקאות 27-25 וההפניות המופיעות שם). מכל מקום, נפסק, כי בטרם ידחה בית משפט בקשה לאישור תובענה כייצוגית בשל היעדר הומוגניות בין חברי הקבוצה, מן הראוי כי יידרש לאפשרות להכשיר את התובענה לבירור בהליך ייצוגי באמצעות שימוש בפתרונות המופיעים בחוק, כגון: הסמכות לפצל את הקבוצה לתתי-קבוצות (סעיף 10(ג)), האפשרות לתת פסק דין הצהרתי שבו תוכרענה השאלות המשותפות לחברי הקבוצה תוך הותרת השאלות הפרטניות להליכים אחרים, והסמכות לתת הוראות באשר להוכחת הזכאות לסעד על ידי חברי הקבוצה השונים (סעיף 20(א)-(ג) לחוק) (ראו: עניין רזניק, בפסקה 27).

36. יישום האמור על נסיבות המקרה דנן, מביא למסקנה כי שגה בית המשפט קמא בהחלטתו שלא לבחון את האפשרות להכשיר עילות תביעה באמצעות פיצול הקבוצה לתת-קבוצות תוך שימוש בסמכות שהוענקה לו לשם כך בסעיף 10(ג) לחוק תובענות ייצוגיות. כן שגה בית המשפט קמא כשקבע כי החלטתה של באת כוח המערערים להציב את יום 6.9.1999 כמועד קובע להתגבשות הקבוצה, פוטרת אותו מלדון בעילות התביעה שהתגבשו, לכאורה, קודם למועד זה, לרבות אירוע מכירת השליטה באלביט הדמיה וההחלטה שלא לחלק דיבידנד מרווחי אלסינט. בענייננו, ניתן לפצל את קבוצת התובעים הייצוגים לתת-קבוצות שיורכבו מבעלי המניות שהחזיקו במניות אלסינט במועדים הרלוונטיים לאירועים אלו. אין מקום להעמיד קבוצה נוספת של בעלי מניות מכיוון שבהחלטה שלא לחלק דיבידנד כשלעצמה אין משום קיפוח של בעלי מניות המיעוט, אלא רק בהיותה נלווית לפעולות אחרות הפוגעות בציפיות הסבירות של בעלי המניות, כאמור לעיל. ההחלטה שלא לחלק דיבידנד מתמזגת, אפוא, ביתר עילות הקיפוח הנטענות ואין בה כדי להקים עילת תביעה עצמאית. אולם, את יתר עילות התביעה שענינן קיפוח בעלי מניות המיעוט, ניתן לברר במסגרת תובענה ייצוגית באמצעות פיצול הקבוצה המיוצגת בתביעה לשתי קבוצות: קבוצת בעלי המניות שנפגעו, על פי הטענה, ממכירת השליטה. היינו, מי שרכשו מניות אלסינט והחזיקו בהן קודם ליום 25.2.1999 (מועד חתימת הסכם מכירת השליטה והדיווח עליו), למעט הנתבעים; וקבוצת בעלי המניות שנפגעו, על פי הטענה, מביצוע עסקאות המלונות והמרינה. היינו, מי שרכשו מניות אלסינט והחזיקו בהן קודם ליום 9.9.1999 (מועד חתימת עסקאות המלונות והמרינה והדיווח עליהן), למעט הנתבעים. יצוין, כי מדוחות ההחזקות של המערערים במניות אלסינט (מוצג ע"ז למוצגי המערערים) עולה, כי בקרב המערערים קיימים מספר בעלי מניות שהחזיקו במניות אלסינט במועדים האמורים, ולכן בכוחם לשמש כתובעים ייצוגיים עבור תתי הקבוצות. 

  במאמר מוסגר יוער, כי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה בעלי מניות שרכשו את מניותיהם לאחר קרות אירוע מקפח כלשהו, אינם יכולים לתבוע בגינו (פסקה 37 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי), אינה נקיה מספקות. השאלה מהי מידת הרלוונטיות של מועד רכישת המניות לבחינת זכותו של בעל המניות להגיש תביעה על קיפוח המיעוט, אינה שאלה פשוטה. שאלה זו התעוררה בעבר בעניין בכר בנסיבות בהן נסוב הקיפוח הנטען על הסכם ניהול שבאמצעותו הוזרמו כספים מקופת החברה לקופת בעלת השליטה. בפסק הדין נקבע, כי העובדה שהמניות נרכשו על ידי התובע לאחר חתימת הסכם הניהול, לא שוללת את זכותו להגיש תביעה להסרת קיפוח. אמנם, באותו עניין אופיו המתמשך של הקיפוח היווה שיקול מרכזי בהחלטה להכיר בזכות התביעה של בעל מניות המיעוט הרוכש. אולם, קיימים טעמים כבדי משקל לתמוך בזכותו של בעל מניות מיעוט שרכש את מניותיו לאחר קרות אירוע מקפח גם כאשר מדובר בקיפוח בעל אופי חד-פעמי, וביניהם הצורך באכיפה אפקטיבית ומניעת התעשרות שלא כדין (ראו, חביב-סגל, בעמ' 605-603). מכל מקום, בנסיבות המקרה דנן, אבקש להשאיר סוגיה זו בצריך עיון. זאת, נוכח היכולת שקיימת במקרה דנן לפצל את קבוצת התובעים הייצוגיים לתת קבוצות.

היעדר הוכחת נזק לכאורי לבעלי מניות אלסינט כתוצאה מעסקאות המלונות והמרינה

37. כזכור, אירוע עסקאות המלונות והמרינה היה האירוע היחידי שלגביו קבע בית המשפט קמא כי קיימות שאלות המשותפות לכלל חברי הקבוצה. בית המשפט אף פסק כי ככל שיש ממש בטענות המערערים לפיהן המחיר ששילמה אלסינט בעבור הנכסים שנרכשו בעסקאות אלו היה מופקע, אזי קמה עילת תביעה אישית לבעלי המניות ולא רק עילה לתביעה נגזרת בשם החברה. אולם, מכיוון שהמערערים לא ציינו בכתבי טענותיהם מה עלה בגורל מניות אלסינט שהוחזקו על ידם, ממילא גם לא הוכח כי אירוע זה הסב לבעלי מניות אלסינט נזק. ובלשונו: "גם אם עוולו המשיבים כלפי המבקשות או היפרו התחייבויות שונות כלפיהן, הרי לא בהכרח נגרם להן נזק, והדבר תלוי בשאלה מה עלה בגורל מניות אלסינט שהוחזקו על ידיהן. בהעדר התייחסות לשאלה זו מצד המבקשות, הרי שלא הראו, אף לא לכאורה, כי נגרם להן נזק" (פסקה 47 להחלטתו של בית המשפט קמא).

           קביעה זו של בית המשפט קמא, מעוררת את השאלה מהו הנטל שהיה מוטל על המערערים והאם עמדו בו? האם בדין קבע בית המשפט קמא כי לא הוכח, אף לא לכאורה, כי עסקאות המלונות והמרינה הסבו למערערים נזק? סוגיות אלו ניצבות בלב הערעור שלפנינו, אולם בטרם ניגש לעיין בהן, ראוי לברר כשאלה מקדמית למי שייכת עילת התביעה, ככל שקמה כזו, בגין ביצוע עסקאות אלו. במילים אחרות, עלינו לשאול אם מדובר בנזק המקים עילה לתביעה אישית (וייצוגית) של בעלי המניות, או שמא, אף בהנחה שהעסקאות לא שרתו את האינטרסים של אלסינט, הנזק כתוצאה מהן הוא של אלסינט לבדה, ומשכך יתכן כי קמה עילה לתביעה נגזרת, אך אין מקום לאשר תובענה ייצוגית של בעלי המניות?

למי שייכת עילת התביעה – לחברה או לבעלי מניות המיעוט?

38. = השאלה של סיווג עילות התביעה, לתביעה אישית-ייצוגית ונגזרת, אינה שאלה פשוטה (ראו: ע"א 3605/09 צאייג נ' קסלמן וקסלמן רואי חשבון (טרם פורסם, 4.4.2011) (להלן: עניין צאייג)). הלכה היא כי עילת תביעה אישית קמה לבעל מניות מקום שבו הוא סובל מנזק אישי בלתי תלוי בנזקה של החברה. אולם, אם הנזק שנגרם לבעל המניות נובע מירידת ערך החברה ושווי מניותיה, וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, אזי ככלל לא קמה לבעל המניות עילה לתביעה אישית (פרשת מגן וקשת). לצד הכלל האמור, הוזכרו בפסיקה מספר מצבים חריגים בהם עשוי נזק משני, אשר נגרם לבעל המניות אגב פגיעה בחברה, להקים עילת תביעה אישית: כאשר נפגעת זכות חוזית של בעל מניות; כאשר קיים הבדל בין הנזק שנגרם לבעל מניות מסוים או לקבוצת בעלי מניות לבין נזקם של בעלי מניות אחרים; ובמצבי קיפוח של בעלי מניות המיעוט (ראו: שם, בעמ' 326(. כן הושארה ב"צריך עיון" האפשרות להכיר בחריג נוסף שיחול במצבים יוצאי דופן בהם האמצעים הקיימים לפיקוח ולבקרה על יוצרי סיכונים כלפי חברות אינם מעוררים הרתעה מספקת, או לא יוצרים את התמריץ הראוי להגשת תביעה נגזרת, במידה כזו שראוי יהיה להטיל אחריות אישית כלפי בעלי המניות (פרשת דרין, בעמ' 695).      

  בעניינו, כזכור, סבר בית המשפט קמא כי חל החריג להלכת מגן וקשת שעניינו נזק ייחודי לקבוצת בעלי מניות מסוימת, ובלשונו: "הואיל והנכסים נרכשו מבעלי השליטה באלסינט, הרי שאם נגרם נזק לחברה, ברי כי הנזק שנגרם כתוצאה מכך לבעלי המניות מהציבור הוא באופן יחסי גבוה יותר מהנזק שנגרם לבעלי השליטה" (פסקה 43 להחלטתו של בית המשפט קמא). המשיבים טענו בפנינו כי גם תחת ההנחה לפיה במסגרת עסקאות המלונות והמרינה נרכשו נכסים מחברת בת של בעלת השליטה (BEA Hotels) ומשותפות מוגבלת הקשורה בה (מרינה הרצליה) במחירים מופרזים, אין בכך כדי להצדיק את הקביעה כי קמה לבעלי מניות המיעוט עילה לתביעה אישית. המשיבים תמכו יתדותיהם בהלכה שנקבעה בפרשת דרין ויושמה בפרשת גרינפלד לפיה, ככלל, במקרים שבהם עסקאות כושלות שביצעה החברה הסבו לה נזק, דרך המלך להיפרע בגינו, הינה באמצעות תביעה נגזרת, ולא בתובענה ייצוגית של בעלי מניות החברה. זאת, גם כאשר לטענת בעלי מניות המיעוט, המניע לביצוע העסקה הוכתם בשיקולים זרים של בעל השליטה.

39. אכן, ישנם טעמים כבדי משקל להקפדה על שיוך עילת התביעה לחברה ולא לבעלי מניותיה, ובראשם עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת אשר מהווה את אבן הבריח לקיומו של שוק ההון, והשאיפה לספק הגנה לנושי החברה (ראו: ענין צאייג, בפסקה 12). אולם, בנסיבות המקרה דנן, נראית בעינינו קביעתו של בית המשפט קמא כי עשויה לקום לבעלי מניות המיעוט באלסינט עילה לתביעה אישית בגין עסקאות המלונות והמרינה. זאת, בהתחשב בכך שעסקאות אלו בוצעו, על פי הטענה, לא רק מתוך שיקולים זרים ששקל דירקטוריון החברה לטובת האינטרסים של בעלת השליטה, אלא תוך הזרמת התמורה בגין אותן עסקאות לכיסה של בעלת השליטה. העברת עושר מידי החברה לידיו של הרוב מקטינה את שוויה של החברה, וכתוצאה מכך, גם את שוויו היחסי של חלק המיעוט בה. לפיכך, אפשר שעסקאות אלו, אם נעשו שלא בהגינות, הסבו לבעלי מניות המיעוט בחברה, כשלעצמם, נזק הראוי לפיצוי.

  כמו כן, ובנוסף לנימוק שציין בית המשפט קמא, אבקש להוסיף שני טעמים להכרה בקיומה של עילת תביעה אישית בנסיבות המקרה דנן: הטעם הראשון, המהווה את צידו השני של המטבע לנימוק שהוזכר לעיל, הוא היותה של עילת התביעה נעוצה בקיפוח בעלי מניות המיעוט. ככל שימצא בית המשפט שידון בהליך העיקרי כי יש ממש בטענות המערערים לפיהן חלף חלוקת דיבידנד או ביצוע הצעת רכש הובילו בעלות השליטה לריקון קופת החברה בטרנסאקציות בלתי הוגנות, אזי מדובר בפגיעה בציפיתם הסבירה של בעלי מניות המיעוט להנות באופן שוויוני מנכסי החברה; הטעם השני, הוא הנימוק שהוזכר בפרשת דרין בדבר היעדר הרתעה מספקת. בנסיבות המקרה דנן, חלפו למעלה מעשר שנים מאז התרחשו האירועים שביסוד התובענה, וזאת שלא עקב התנהלותם של המערערים (כזכור, העיכוב נבע בעיקר כתוצאה מהשינויים שחלו בדין המהותי והצורך ללבן את השפעתם על ההליך). במהלך שנים אלו התמזגה אלסינט באלביט הדמיה, כך שכיום האפשרות של בירור התובענה בהליך של תביעה נגזרת, על פניו, אינה ישימה עוד – ומכל מקום לא יהיה בה כדי לתת מענה לבעלי המניות המקוריים. בנוסף, במצב דברים זה, אין באישור התביעה כייצוגית משום פגיעה בנושיה הפוטנציאליים של אלסינט.

   באומרנו זאת, נשוב לבחון אם עמדו המערערים בנטל ההוכחה המוטל עליהם בשלב מקדמי זה של הדיון, באשר לקיומו של נזק לכאורי שנגרם להם. כזכור, עמדתו של בית המשפט המחוזי הייתה כי אי ציון המועד שבו נמכרו מניות אלסינט שהוחזקו על ידי המערערים, שולל מיניה וביה את האפשרות לבחון אם נגרם להם נזק. עמדה זו מוקשית בעיני.

נטל ההוכחה – החלת מבחן ההגינות המלאה

40. כזכור, עילות תביעה שאותן היה על בית המשפט קמא לברר הן אלו המקימות חשש לקיפוח בעלי מניות המיעוט באלסינט. ככלל בתביעה להסרת קיפוח אין חובה להוכיח, בשלב הראשון, כי נגרם לתובעים נזק (ראו: סעיף 191 לחוק החברות, ולפניו סעיף 235 לפקודת החברות; חביב-סגל, בעמ' 629-626). הנטל המוטל על התובעים הוא להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח, ואם עמדו התובעים בנטל זה עובר נטל ההוכחה לשכמם של הנתבעים. זהו מבחן "ההגינות המלאה" (Entire Fairness) אשר במסגרתו מועבר נטל ההוכחה אל הנתבעים ועליהם לשכנע את בית המשפט בדבר ההגינות המלאה של פעולתם. הגינותה המלאה של העסקה נשמרת, כאשר מסוגלים בעלי השליטה להוכיח את תוצאותיה השוויוניות של פעולתם, ביחס למכלול בעלי המניות (ראו: שם, בעמ' 628). כך, למשל, בעניין בכר קבע בית המשפט כי:

"הנטל המוטל על בעלי המניות הטוענים לקיפוח הוא להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח. הובאה הוכחה כזו, יעבור הנטל לכתפי הרוב, להצביע שפעל כראוי וכי פעולתו אינה מהווה קיפוח המיעוט" (שם, בעמ' 249).

וכן נקבע כי:

"זאת ועוד, יחסים מיוחדים של חברת אם – חברת בת, דורשים מעצם טיבם וטבעם הכרה בחובת דירוג גבוהה מהרגיל של התנהגות הרוב לעניין יחסו כלפי המיעוט" (שם, בעמ' 248).

  ההקפדה מצד בית המשפט עם בעלי השליטה באה לידי ביטוי לא רק בהעברת נטל ההוכחה אל כתפיהם, אלא גם בהפעלת ביקורת ברמה של בדיקה זהירה (Careful Scrutiny) (ראו, חוות דעתו של הנשיא ברק בע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר (טרם פורסם, 14.12.2006), אשר ביחס לתוצאה היוותה דעת מיעוט; עניין המחדש; עניין מכתשים-אגן). הטעם לכך נעוץ בחשש שדירקטוריון החברה יפעל תוך ראיית עניינו של בעל השליטה לנגד עיניו, חלף קידום האינטרס של החברה כשלעצמה. במצב דברים זה, יתכן שלא יתקיים משא-ומתן של ממש בין בעל השליטה לחברה שיהיה בו כדי לתת ביטוי ומענה של ממש לאינטרסים של בעלי מניות המיעוט. בהתחשב בכך, נקבע כי מוטל על בעלי מניות המיעוט-התובעים נטל קל בלבד של הוכחה לכאורית לקיומו של קיפוח, ואילו בעל השליטה הוא שנושא בנטל להוכיח את הגינותה המלאה של העסקה.

41.  בענייננו, כזכור, הצביעו המערערים על כמה נתונים שיש בהם כדי לעורר חשש בדבר קיפוח המיעוט בעסקאות המלונות המרינה, ובעיקר: הליך אישור חפוז בדיקרטוריון החברה כאשר קיימים סימני שאלה ביחס למידת עצמאותם של חברי הדירקטוריון, הגרעונות שהופיעו בדוחות הכספיים של החברות הנרכשות (ובדוחותיה של אלסינט בשנים שלאחר הרכישה), וירידה דרסטית בערך מניית אלסינט. לטעמי, סימנים אלו מעוררים חשש כבד בדבר הגינות עסקאות המלונות והמרינה. די בסימני שאלה אלו, בצירוף העובדה שעסקאות המלונות והמרינה לא אושרו באסיפת בעלי מניות, על מנת להעביר את נטל ההוכחה אל שכם המשיבים. בהקשר זה יוער, כי העובדה שבבש"א 9888/99 דחתה השופטת גילאור את הבקשה לחייב את אלסינט לכנס אסיפת בעלי מניות ולהתנות את אישור עסקאות המלונות והמרינה בתוצאות ההצבעה באסיפה, איננה שוללת את המסקנה שהוצגה לעיל, לפיה אי אישור העסקאות על ידי אסיפת בעלי מניות מעביר את נטל ההוכחה לשכם המשיבים. פרוצדורה לאישור עסקה לחוד, ונטל הוכחה לחוד. גם אם היו המשיבים רשאים לבצע את העסקה כפי שבוצעה, ואיני רואה לקבוע עמדה בעניין זה, עדיין נטלו הם על עצמם את הסיכון שבתביעה שתוגש לעתיד לבוא הנטל להוכיח את הגינותה יהיה מוטל על כתפיהם.

42.  אשר על כן, לא היה מקום להטיל את נטל ההוכחה על שכם המערערים, כפי שעשה בית המשפט קמא. חלף זאת, היה עליו לבחון אם המשיבים הצליחו לשכנע, לכאורה, בדבר הגינותה המלאה של העסקה, קרי כי הליך אישור העסקה היה תקין וכי המחיר ששולם בעבור הנכסים שנרכשו היה הולם. כידוע, בית משפט זה אינו עוסק בבחינת ראיות. אולם, נציין כאן בקצרה כי למקרא פרוטוקול הדיון שנערך ביום 9.9.1999 בוועדת הביקורת של אלסינט בנושא עסקאות המלונות והמרינה (מוצג כ' למוצגי המערערים), מתקבל, על פניו, הרושם כי ועדת הביקורת לא הגשימה את הציפיות שהיו תלויות בה. כך, לא נעשה ניסיון לבחון אם הנחות היסוד שעליהן נשענות חוות הדעת הנן נכונות, או אם הערכות השווי מלמדות על שוויה של החברה הנרכשת (להבדיל משווי נכסי הנדל"ן שלה). כמו כן, העסקאות לא נבחנו מול אלטרנטיבות של רכישת נכסים מניבים מגורם שאינו קשור בבעלת השליטה. בנוסף, סמיכות הזמנים בין המועד שבו הוגשו הערכות השווי לידי דירקטוריון אלסינט (חוות הדעת ביחס לעסקת המלונות הועברה ביום 3.9.1999, וחוות הדעת ביחס למרינה הועברה ביום 7.9.1999), ומועד קיום ישיבת הדירקטוריון וישיבת ועדת הביקורת שבהן הוחלט לאשר את העסקאות (9.9.1999) מעוררת אף היא תמיהות לגבי יכולתם של חברי הדירקטוריון להתעמק בנתונים כדבעי. מצופה מחברי דירקטוריון, ומחברי ועדת ביקורת בפרט, בבואם להתמודד עם הערכות שווי שהינן קריטיות להערכת היותה של העסקה לטובת החברה, להפעיל מידה סבירה של בחינה ובדיקה ביקורתית. עליהם לרדת לעומק הסוגיה, ליטול חלק פעיל בדיון ולהפנות שאלות לרואי החשבון וליועצים המשפטיים, וכל אלו, על פניו, לא התקיימו במקרה דנן. ודוק, איננו קובעים כי המחיר ששילמה אלסינט בעבור הנכסים אותם רכשה במסגרת עסקאות המלונות והמרינה היה אכן מופקע, כטענת המערערים, אלא כי לא הוכח ההיפך מכך, ובהתחשב בכך שהנטל מוטל על המשיבים, מוקשית בעיני קביעתו של בית המשפט קמא כי סיכויי התביעה הינם נמוכים. 

   בנוסף, בית המשפט קמא לא נדרש בפסק דינו לבירור טענותיהם של המערערים בשאלות שהינן בעלות חשיבות רבה לענין, כגון: הטענה בדבר ניגוד העניינים שבו היו נתונים, כביכול, הדירקטורים שאישרו את עסקאות המלונות והמרינה, והטענה בדבר מימון רכישת השליטה מכספי הלוואה שהותנתה בהגדלת ההון העצמי של החברה הרוכשת באמצעות כספי החברה הנרכשת. במצב דברים זה, נטל ההוכחה על המשיבים כאמור לעיל.

43. למעלה מן הנדרש יצוין, כי גם תחת ההנחה לפיה בנסיבות המקרה חלה על המערערים החובה להוכיח כי נגרם להם נזק (במובחן מהחובה להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח), עדיין הייתי סבורה כי יש לדחות את מסקנתו של בית המשפט קמא. כזכור, בית המשפט קמא קבע, כי מכיוון שהמערערים לא ציינו את המועד שבו מכרו את מניותיהם, הם לא עמדו בנטל להוכיח כי נגרם להם נזק, ועל כן אין לאשר את תביעתם כייצוגית. אולם, השאלה מתי מכרו המערערים את מניותיהם איננה בהכרח רלוונטית לבחינת הנזק שנגרם להם. נזק זה התגבש בעת התרחשותו של האירוע המקפח, או עם הגיעו של המידע אודות אירוע זה לשוק המניות וצניחת שער המניה בעקבותיו. האירוע שמגבש את הנזק אינו מכירת המניות על ידי בעלי מניות המיעוט. אשר על כן, אין מקום לקבוע כי בעל מניות מיעוט שמכר את מניותיו כעבור שנים ברווח, לא הפסיד כתוצאה מאירוע מקפח שהתרחש בחברה. זאת ועוד, אימוץ שיטתו של בית המשפט קמא תוביל למסקנה כי בכדי לבסס תביעה כספית, בעל מניות מיעוט שנפגע מקיפוח חייב למכור את מניותיו בהפסד בסמוך לאחר קרות האירוע המקפח. התנהלות זו אינה מחויבת המציאות, ואין מקום למנוע סעד מבעל מניות שהמתין ולא מכר את מניותיו בתקווה שתנודות השוק, או גורמים אחרים, ישיבו לו את השקעתו האבודה. במקרה דנן, הוכיחו המערערים, לכאורה, כי התנהלותם של המערערים הובילה לצניחה חדה בשער המניה. די בכך, בנסיבות המקרה דנן, בצירוף יתר האינדיקציות שנמנו לעיל, בכדי לקבוע כי המערערים הרימו את הנטל שהיה מוטל על כתפיהם בשלב מקדמי זה של הדיון. ודוק, בשלב זה שבו נדונה הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית, די שנאמר כי, לכאורה, קיימת אפשרות סבירה שהשאלות המתעוררות בתביעה תוכרענה לטובת הקבוצה.

44. ביחס למכירת השליטה מאלרון לאירופה-ישראל, עמדתי לעיל (בפסקאות 30-29) על הטעמים אשר תומכים, לדעתי, באישור הליך ייצוגי כנגד קבוצת אלרון בגין מכירת השליטה. בין היתר, ציינתי כי אירוע מכירת השליטה לווה בסימנים המחשידים הבאים: המרחק בין תחומי הפעילות של החברות, סמיכות הזמנים בין מכירת השליטה, החזרה מהכוונה לבצע הצעת רכש וביצוע עסקאות המלונות והמרינה, קיומה של תנית שיפוי בהסכם מכירת השליטה ותשלום פרמיית שליטה גבוהה לאלרון. לטעמי, אירוע מכירת השליטה מידי אלרון לאירופה-ישראל ואירוע עסקאות המלונות והמרינה קשורים זה בזה בקשר הדוק עד שלא ניתן לאמוד את היקף הפגיעה בציפיות הסבירות של בעלי מניות המיעוט באלסינט כאשר מנתקים בין השניים. מדובר בשרשרת אירועים מן הסוג שלגביו נאמר בפרשת קוסוי כי "במקום שהעיסקה מורכבת שלבים שלבים, אשר מבחינה עסקית ניתן לראות בהם מכלול, ניתן להשקיף על מכלול זה כיחידה אחת גם מהבחינה המשפטית. על-כן ניתן לשייך לבעל מניות הפרת אמון גם בגין פעולות שיתרחשו בעתיד, ובלבד שהן צפויות ומהוות חלק מהמכלול כולו" (שם, בעמ' 284). להתרשמותי, בנסיבות המיוחדות של המקרה, כוונותיה של אירופה-ישראל באשר לעתידה של אלסינט בעת שרכשה את אלביט הדמיה, היו צפויות כבר בשלב ההתקשרות בין אלרון לבין אירופה-ישראל. משכך, כאמור, עמדתי היא כי יש לאשר ניהול של תובענה ייצוגית כנגד קבוצת אלרון בגין מכירת השליטה. יחד עם זאת, אינני סבורה כי במסגרת ניהול התובענה גופה יש לבחון אירוע זה בעצמת ביקורת שיפוטית זהה לזו שתופעל כלפי אירוע עסקאות המלונות והמרינה. זאת, מכיוון שמכירת השליטה אינה מהווה פעולה בנכס מנכסיה של החברה, אלא פעולה בקניינה של בעלת השליטה. בענייננו, לא הוכח עדיין כי פרמיית השליטה ששולמה לאלרון הייתה כה גבוהה עד שיש בה, כשלעצמה, כדי להעיד על היעדר הגינות מצד בעלת השליטה אלרון. משכך, איני רואה להטיל את נטל השכנוע בדבר הגינותה של עסקת מכירת השליטה על שכמה של אלרון (ראו, עמדה של פרופ' חביב-סגל לפיה: "קיים טווח של 'פרמיה לגיטימית', ובכל מקרה שבו נמצאת הפרמיה במסגרתו של טווח רחב זה, אין מקום להתערבות שיפוטית… יחד עם זאת, במקרים שבהם חורגת הפרמיה מכל טווח סביר כלשהו, הרי שיש מקום לבירור שיפוטי… במקרה של חריגה שכזו, יש מקום להעביר את נטל הראיה למוכר השליטה, על מנת שיראה כי העברת השליטה לא נעשתה תוך הפרה של חובות האימון" (אירית חביב-סגל, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, כרך ב' 462 (2004)).  אשר על כן, לדעתי, יש לאשר הליך ייצוגי כנגד קבוצת אלרון בגין מכירת השליטה, אולם להותיר את נטל השכנוע כי בנסיבות המקרה ראוי להטיל אחריות על אלרון בגין תוצאותיה של מכירת השליטה, על שכם המערערים.

   משהגענו למסקנה זו, נותר לבחון אם עילות התביעה שמקורן באירוע מכירת השליטה באלביט הדמיה ובאירוע עסקאות המלונות והמרינה, כשברקע להן ההחלטה שלא לחלק דיבידנד, מתאימות להתברר במסגרת תובענה ייצוגית בהתאם ליתר התנאים שנקבעו בחוק ובפסיקה.

התנאים הנוספים לאישור התובענה כייצוגית

45.   מצאנו אפוא כי בנסיבות המקרה דנן הוכיחו המערערים כי קיימת להם עילת תביעה אישית המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם הקבוצה אותה הם מבקשים לייצג וכי יש אפשרות סבירה שהשאלות תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה (קרי, כי המערערים עמדו בתנאי סעיפים 4(א)(1) ו-8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות). נבחן אם התובענה והמערערים עומדים ביתר התנאים המהותיים לאישור התובענה כייצוגית, אשר קבועים בסעיף 8 לחוק. כלומר, אם תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין (תת-סעיף 8(2) לחוק); אם קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת (תת-סעיף 8(3) לחוק); ואם קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב (תת-סעיף 8(4) לחוק).

תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקות

46.  בית המשפט קמא ציין בפסק דינו כי קיים ספק רב לגבי היות התביעה הייצוגית הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. אולם, מסקנה זו נבעה בעיקר מכך שהמערערים ניסחו את התובענה באופן שכלל מספר רב של אירועים "תוך ייחוס ערב רב של עילות לכל אירוע" (פסקה 49 להחלטתו). לאחר שהגבלנו את העילות שיתבררו במסגרת ההליך הייצוגי והעמדנו אותן על שתי טענות מרכזיות, ממילא נשמטת מסקנה זו. בענייננו, אכן מדובר בהליך מורכב המעורר שאלות קשות וסבוכות, אולם מורכבותו של ההליך לא תהא פחותה אם הוא ינוהל בדרך של תביעה אישית. כפי שציין חברי, הנשיא גרוניס ביחס לתובענה דנן ברע"א 9030/04 אירופה ישראל (מ.מ.ש) בע"מ נ' גדיש קרנות גמולים (טרם פורסם, 26.6.2007), בפסקה 8 לפסק דינו: "לפני בית המשפט קמא מונחים שורה של הליכים שמבוססים כולם על אותה תשתית עובדתית ולכן נראה שגם על אותה תשתית ראייתית. מכאן שלכאורה הדרך היעילה ביותר לניהולם של ההליכים הינה איתור השאלות המשותפות העולות בהם ובירורן יחדיו. כך ימנעו כפילות בדיון ובזבוז משאבי בית המשפט ובעלי הדין".

  זאת ועוד, אף נוכח מגמתו של חוק תובענות ייצוגיות לאפשר ל"ניזוק הקטן" לממש את זכויותיו, מתאים עניינם של המערערים לבירור כתובענה ייצוגית. תחום מובהק ליישומה של התובענה הייצוגית הוא דיני ניירות ערך, בו מספרם הרב של התובעים והנזק המועט יחסית שנגרם לכל אחד מהם, מונעים הגשת תביעות עצמאיות ואינדיבידואליות ומצדיקים את השימוש במנגנון התובענה הייצוגית (ראו, פסק דינו של הנשיא ברק בפרשת טצת, בעמ' 786). הבאת עניינם של כלל חברי הקבוצה בפני בית המשפט באמצעות התובענה הייצוגית הינה הדרך ההוגנת, היעילה והנאותה ביותר בענייננו, לאור פיזורם הרב של בעלי המניות. זאת ועוד, אפשר כי רבים מחברי הקבוצה כלל אינם מודעים לעצם קיומה של הפגיעה בזכויותיהם ולהיקפה, וגם מסיבה זו אין להניח כי יפנו לבית המשפט.

עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב

47. בסוגיה זו עלינו לתת את הדעת לשאלה אם לתובע עצמו ולבאי כוחו, הכישורים הנדרשים לפעול במידת המקצועיות, הרצינות והחריצות הראויה ולנהל את התובענה ביעילות ובהוגנות. בפרשת טצת נקבע על ידי הנשיא ברק כי התנאי בדבר קיומו של תום לב "אינו מתקיים אם התובענה הייצוגית הוגשה מתוך מניעים פסולים, כגון פגיעה בחברה מתחרה או רצון 'לסחוט' פשרה. נראה לנו כי תחכומו של התובע הייצוגי אינו פוגע, כשלעצמו, בתום-לבו. תובע ייצוגי עשוי לתבוע בתום-לב, בין שהוא משקיע מתוחכם ובין שאינו משקיע מתוחכם" (שם, בעמ' 788).

   במקרה דנן, לא מצאנו, ואף לא נטען בפנינו, כי התביעה הוגשה משיקולים פסולים. המערערים הם גופים מוסדיים שהחזיקו (עבור הציבור) במניות אלסינט. על דרך הכלל, משקיעים מוסדיים הנם תובעים ייצוגיים מתאימים וראויים (ראו, פסק דינו של השופט ע' גרוסקופף בת"צ 14144-05-09 איפקס חיתום וניהול הנפקות בע"מ נ' הראל נהול קרנות בע"מ (טרם פורסם, 3.10.2010) וההפניות המופיעות שם בפסקה 15). למשקיעים המוסדיים המשאבים והידע הנדרשים לצורך ניהול התובענה הייצוגית. כמו כן, יתרונם של הגופים המוסדיים נעוץ באינטרס ארוך הטווח שיש להם בשוק ההון ובהתנהלותו התקינה, אשר מעודד אותם לברור את ההליכים המשפטיים אותם הם מנהלים ולהתפשר רק במקרים ובתנאים הראויים לכך. בית המשפט האמריקני הדגיש את יתרונותיהם של המשקיעים המוסדיים בניהול תובענות ייצוגיות בתחום ניירות הערך, במילים אלו:

“…institutional investors… have fiduciary responsibility to the very investors whom the securities class action is designed primarily to help. The ability of the class action device to give redress to investors with losses too small to justify individual litigation has long been one of the main justifications for the use of class actions in Rule 10b-5 cases… Institutional investors… which is responsible for investing the money of state workers, represent precisely this type of interest" (In re California Micro Devices Sec. Litig., 168 F.R.D. 257, 275 (N.D. Cal. 1996)).

      על כן, אנו סבורים כי המערערים הנם תובעים ייצוגים מתאימים לניהול התביעה.

48. אשר לניהול ההליך, במהלך הדיון שנערך לפנינו הערנו לבאת כוח המערערים על טעויות שהתבצעו, להתרשמותנו, בניהול ההליך עד כה. ניכר כי טעויות אלו הקשו על בית המשפט קמא לנהל את הדיון בדרך פשוטה ומהירה ואף הובילו אותו, כזכור, למסקנה כי יש לדחות את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית. באת-כוח המערערים אכן הפגינה בקיאות רבה בחומר הרב שהיה לפניה. אולם, גודש הנושאים ועירוב העילות הכביד על האפשרות למיין את העיקריות והרלוונטיות שבהן. לפיכך, לשם ניהול התובענה בדרך הולמת ויעילה, אנו רואים לעשות שימוש בסמכות שהוענקה לנו בסעיף 8(ג)(1) לחוק, ליתן הוראות בדבר ייצוג וניהול עניינם של חברי הקבוצה, ולהורות על צירוף בא-כוח מייצג בעל ניסיון בניהול הליך מסוג זה לשורותיה של באת-כוח המערערים.

לקראת סיום

49. לאחר כתיבת דברים אלו קראתי את הערותיו של חברי המשנה לנשיא, א' ריבלין.            חברי סבור כי יש לאשר ניהול הליך ייצוגי גם ביחס לעילות של הפרת חובת זהירות וחובת אמונים על פי סעיפים 96כה-96כח לפקודה. בנסיבות המקרה, נוכח המלאכותיות בניסיון לנתק בין ההתנהגות המקפחת לבין הפרת חובות האמון והזהירות של נושאי המשרה, ראיתי להצטרף לעמדתו. עם זאת, יש לזכור כי אישור הליך ייצוגי בעילות תביעה אלו מעורר שאלות נוספות שיש לתת עליהן את הדעת. זאת, בהתחשב בכך שתובענה ייצוגית תתכן רק בעילות תביעה אישיות של בעלי המניות, ולא בגין עוולות שבוצעו כלפי החברה. על דרך הכלל, חובת אמונים וחובת הזהירות של נושאי המשרה הינן כלפי החברה כשלעצמה, ולא כלפי בעלי המניות, ובהתאם לכך הפרתן תצמיח עילה לתביעה נגזרת ולא לתביעה אישית. יחד עם זאת, הסעיפים הנזכרים (כמו גם סעיפים 252(ב) ו-254(ב) לחוק החברות כיום) אינם שוללים קיומה של חובה מקבילה כלפי "אדם אחר", לרבות בעל מניות ספציפי או קבוצת בעלי מניות. אולם, הנסיבות שבהן קמה חובה כאמור כלפי בעלי מניות טרם הוגדרו במלואן בפסיקה (ראו, ע"א 741/01 מאיר קוט נ' עיזבון ישעיהו איתן ז"ל, פ"ד נז(4) 171 (2003); עניין מכתשים-אגן, פסקה ג'). בנסיבות המקרה דנן, בשל הטעמים אותם מניתי בפסקה 39 לחוות דעתי, סבורה אני כי ניתן לאשר תובענה ייצוגית בגין הפרת חובת זהירות וחובת אמונים, ומשכך הנני לצרף דעתי לדעתו של חברי. 

סוף דבר

50. נוכח כל שנאמר לעיל, הערעור מתקבל אפוא. הבקשה לאישור התובענה כייצוגית מתקבלת בזה תוך שימוש בסמכות שהוענקה לנו בסעיף 13 לחוק תובענות ייצוגיות לאשר תובענה ייצוגית בשינויים, ובסמכות שהוענקה לנו בסעיף 10(ג) לחוק תובענות ייצוגיות להגדיר תת קבוצה, אם נמצא שלגבי חלק מחברי הקבוצה מתעוררות שאלות של עובדה או משפט, אשר אינן משותפות לכלל חברי הקבוצה. כן ראינו לעשות שימוש בסמכות הקבועה בסעיף 8(ג)(1) לחוק, ליתן הוראות לשם הבטחת ייצוג וניהול עניינם של חברי הקבוצה בדרך הולמת, כמפורט לעיל. ההליך מוחזר אפוא לבית המשפט המחוזי על מנת שזה ידון בו כתובענה ייצוגית.

51. באת כוח המערערים תודיע לבית המשפט המחוזי בתוך 45 יום, את מי בחרו המערערים לצרף אליה כבא-כוח מייצג, וכן תודיע לגבי כל אחד מהמערערים אם, בהתחשב בהחזקותיו במניות אלסינט במועדים הרלוונטיים לתביעה, הוא מתאים לשמש כתובע ייצוגי לאחת הקבוצות או לשתיהן. לאחר קבלת ההודעה, ינסח בית המשפט המחוזי על סמך הקביעות שבפסק דיננו הודעה מפורטת למנהל בתי המשפט לשם רישומה בפנקס פנקס התובענות הייצוגיות (כנדרש בסעיף 14(ב) לחוק). כפי שצוין לעיל, הקבוצות שבשמן תנוהל התובענה הייצוגית הן מי שהחזיקו במניות אלסינט קודם ליום 25.2.1999 (מועד חתימת הסכם מכירת השליטה והדיווח עליו) למעט המשיבים, ומי שהחזיקו במניות אלסינט קודם ליום 9.9.1999 (מועד חתימת עסקאות המלונות והמרינה והדיווח עליהן), למעט המשיבים. יוער, כי מועד מכירת המניות על ידי כל בעל מניות אינו רלוונטי לשאלת השתייכותו לקבוצה המיוצגת בהליך (ראו פסקה 43 לעיל). אם כי, יתכן שתהא לו חשיבות בעת הערכת גובה הנזק שנגרם לו. עילות התביעה שבהן תעסוק התובענה הייצוגית הן קיפוח בעלי מניות המיעוט באלסינט באופנים הבאים: מכירת שליטה חובלת והתקשרות בעסקאות נגועות בעניין אישי של בעלת השליטה אגב הימנעות מחלוקת דיבידנד. בנוסף, תיבחן בתביעה הטענה כי נושאי המשרה באלסינט הפרו בהתנהגותם את חובת האמונים וחובת הזהירות שהוטלו עליהם. הסעד הנתבע בתובענה הוא פיצוי כספי בגין הנזקים שנגרמו, לפי הטענה, למערערים וליתר חברי הקבוצות. לאחר ניסוח ההודעה, ייתן בית המשפט המחוזי לצדדים הוראות בדבר פרסום הודעות לחברי הקבוצות בהתאם להוראת סעיף 25(א)((1) לחוק. החיוב בהוצאות שהוטל על המערערים בבית המשפט קמא, בטל, והקבוצות המשיבות תישאנה בהוצאות המערערים ובשכר טרחת עורכי דינם בסכום של 50,000 ש"חכל אחת.

                                                                             ה נ ש י א ה  (בדימ')

הנשיא א' גרוניס:

           אני מסכים לפסק-דינה של חברתי, הנשיאה (בדימ') ד' ביניש.

                                                                             ה נ ש י א

המשנה לנשיא  א' ריבלין:

           מסכים אני לפסק דינה המקיף והיסודי של חברתי הנשיאה. עם זאת, מבקש אני להעיר זאת:

1. בנסיבות מקרה זה, מצטרף אני לעמדת חברתי כי די ברצף הסימנים המחשידים המפורטים בסעיף 44 לפסק דינה, על מנת לקבוע כעת כי קיימת אפשרות סבירה לכך שיקבע בהמשך כי ראוי להטיל על אלרון אחריות לנזקי המערערים. יחד עם זאת, מן הראוי להדגיש כי על דרך רוב, מוכר מניות אינו אחראי לפעילות רוכש מניותיו ואין עליו חובה לחקור מהם מניעיו ותוכניותיו לעתיד. על כן, בהמשך הדיון, ידרש בית המשפט המחוזי לבחון האם הצליחו המערערים להוכיח כי אלרון אכן הייתה מודעת לכך שרוכשת מניותיה פועלת ממניעים שאינם כשרים. בהקשר זה יש לציין כי רמת המודעות הנדרשת לא נקבעה באופן ברור בפסיקה, ולטעמי יש לנקוט משנה זהירות ולהימנע מהטלת אחריות על מוכרי מניות שאחזו אך בחשד בלתי ממוקד באשר למניעי רוכשי מניותיהם. יש לקחת בחשבון את הסכנה כי הכבדת יתר על זכותו של בעל שליטה למכור את מניותיו עשויה להרתיע משקיעים מלהיכנס לשוק ההון הישראלי מלכתחילה, ולפגוע בחופש החוזים ובחופש הקניין שלהם.

2.   המערערים תבעו את המשיבים באינספור עילות ותוך הסתמכות על עשרות סעיפי חוק שונים. על-פי עמדת חברתי הנשיאה, תביעתם תאושר כייצוגית בעילה אחת בלבד – קיפוח המיעוט על-פי סעיף 235 לפקודת החברות. לכך אני מצטרף. לטעמי, ניתן להוסיף על עילה זו ביחס לעסקאות המלונות והמרינה, גם את עילת הפרת חובת זהירות והפרת חובת אמונים על-פי סעיפים 96כה-96כח לפקודת החברות (השוו למשל: ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נו(4) 289 (2003)). יצוין כי נוסח סעיף 235 לפקודת החברות אינו מקנה במפורש זכאות לסעד של פיצויים בשל קיפוח המיעוט, ועל כן נדמה כי שימוש בו אינו "דרך המלך" לתביעות הדורשות סעד כספי. אמנם, בנסיבות המקרה שלפנינו, בו החברה שגרמה לכאורה לקיפוח (אלסינט) אינה קיימת עוד, נראה כי יש מקום לפרשנות מרחיבה של הסעדים בגין קיפוח המיעוט. מבלי לקבוע מסמרות בדבר פרשנותו של סעיף זה, ספק אם יש צורך להגביל את המערערים לתחומיו, ואם אין לאשר את תביעתם כייצוגית גם בעילות של הפרת חובת זהירות והפרת חובת אמונים.

       יצוין כי בדיון הקודם שערכנו בפרשה זו (רע"א 7028/00) קבענו כי המערערים רשאים להגיש תובענה ייצוגית בכל עילה בגינה ניתן היה להגיש תובענה ייצוגית על-פי חוק החברות, עובר לחקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות. בכלל זה, קיימות גם העילות הנוגעות להפרת חובת אמונים והפרת חובת זהירות (סעיף 207(ב) לחוק החברות, כנוסחו לפני שבוטל).

           בכפוף לאמור לעיל, אני מסכים, כאמור, לפסק דינה של חברתי הנשיאה ד' ביניש.

                                                                             המשנה לנשיא

           הוחלט כאמור בפסק-דינה של הנשיאה (בדימ') ד' ביניש.

           ניתן היום, ז' בסיון התשע"ב (28.05.2012).

ה נ ש י א ה  (בדימ')                         ה נ ש י א                         המשנה לנשיא

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   09027180_N16.doc   דז

הפוסט ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, (28.5.2012) הופיע לראשונה ב-טסה עורכי דין.

תביעה ייצוגית היא תביעה אזרחית שמוגשת על ידי אדם אחד בשם קבוצת אנשים, כנגד חברה או רשות שלטונית.

תביעה ייצוגית נועדה למקרים שבהם יש קבוצת אנשים נפגעים , אך הנזק שנגרם לכל אחד מהנפגעים נמוך יחסית ולכן לא משתלם ליחיד מהקבוצה להגיש תביעה.

בכדי להתגבר על הכשל הנ"ל, חוקק חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: החוק) המעודד הגשת תביעות ייצוגיות באמצעות מתן פיצוי כספי מוגדל לתובע הייצוגי שתביעתו צלחה.

תובע ייצוגי שתביעתו צלחה יקבל פיצוי מסך הנזק שנגרם לכלל הנפגעים (ולא רק בגין הנזק האישי של התובע)

מי יכול להגיש תביעה ייצוגית

בהתאם לס' 4(א) לחוק, ישנם שלושה סוגי תובעים שיכולים להגיש תביעה ייצוגית:  

1. אדם פרטי עם עילת תביעה אישית באחד הנושאים המנויים בתוספת השנייה לחוק,
2. רשות ציבורית המנויה בתוספת הראשונה לחוק. רשאית להגיש תובענה בעניינים הנוגעים לפעילותה
3. ארגון שפועל למטרה ציבורית וללא מטרות רווח במשך שנה אחת לפחות- רשאי להגיש תביעה ייצוגית בעניין הנוגע למטרות הארגון, ושקיים קושי להגיש את התביעה בידי אדם פרטי.

באלו מקרים ניתן להגיש תביעות ייצוגיות

בהתאם לסעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות , תשס"ו 2006, ניתן להגיש תביעות ייצוגיות רק בעניינים המנויים בתוספת השנייה לחוק.

ולהלן עיקרי התחומים שבהם ניתן להגיש תביעה ייצוגית:

• עוולות צרכניות.
• מפגעים סביבתיים.
• הגבלים עסקיים וניירות ערך.
• ענייני ביטוח.
• תביעות נגד תאגיד בנקאי
• תביעות בנושאי הפליה ונגישות של בעלי מוגבלויות.
• מיסים שנגבו שלא בהתאם לחוק.
• תביעות מסוימות שבסמכות בית הדין לעבודה: הלנת שכר, שכר מינימום, הלנת פיטורים, ועוד.
• פרסומות באמצעים אלקטרונים שלא בהתאם לדין– אין לשלוח פרסום אלקטרוני מבלי שהנמען נתן אישורו בכתב

תביעה ייצוגית- שלבי ההליך

רעיון– תביעה ייצוגית מתחילה מרעיון, אך לא מספיק רק רעיון, התובע הייצוגי צריך להיות גם בעל עילה אישית.

בדיקת העילה אצל עורך דין לתביעה ייצוגית- משרדנו מציע פגישה ייעוץ ראשונית ללא עלות או התחייבות והבטחה לשמירה על דיסקרטיות.

משרדנו מספק ייעוץ מקצועי על ידי עורך דין שהוא גם כלכלן, נבצע בדיקות ונחווה דעה ביחס לסיכוי התביעה.

החלטה על הגשת תביעה, הכנתה ותשלום אגרה- ככל ומדובר בעילת תביעה טובה, משרדנו ימליץ על הגשת תביעה במהירות האפשרית (שכן ככל ותוגש תביעה ייצוגית בעילה זהה  כנגד אותה חברה ,לא תתאפשר הגשת תביעה נוספת).

ישנו צורך להכין כתב התביעה באופן מקצועי ובמקרים מסוימים נדרש לצרף חוות דעת לתביעה הייצוגית, לרוב, לצורך הגשת התביעה נדרש לשלם אגרה.

בבית משפט שלום מדובר על כ- 8,000 ₪ ובבית משפט מחוזי כ- 16,000 אלף ₪, ואולם לצורך פתיחת התיק נדרש לשלם כשליש מגובה האגרה, כאשר יתרת האגרה תשולם ככל ויהיה צורך בשלבים מאוחרים יותר.

הגשה התביעה: מוגשים שני כתבי דין , כתב תביעה אישי ובקשה לאישור תביעה ייצוגית, התביעה מוגשת לבית המשפט השלום או המחוזי בהתאם לסכום התביעה, בשלב הראשון נדרש בית המשפט לאשר את התביעה כייצוגית ורק לאחר מכן דנים בתביעה האישית.

שלב אישור הבקשה הייצוגית- מדובר בשלב הקריטי של הליך, שלב שיכול לכלול מספר דיונים וחקירת עדים, בשלב זה בית המשפט יבחן ויכריע לאחר מכן, האם יש לאשר את התביעה כייצוגית, והכל בהתאם לתנאים הקבועים בחוק.

במרבית המקרים התביעה הייצוגית תסתיים בשלב הבקשה הייצוגית או אפילו לפניו, לרוב הצדדים מגיעים להסדר פשרה או לבקשה להסתלקות של התובע מתביעות, הסתלקות יכולה לכלול בתוכה גמול לתובע הייצוגי.

ככל והצדדים לא הגיעו להסכמות, אז בית המשפט יכריע אם לקבל או לדחות את בקשת האישור.

אם תדחה הבקשה לאישור התביעה כייצוגית– אז יכול שהתובע ייאלץ לשלם הוצאות לנתבע.

אם תתקבל הבקשה לאישר התביעה כייצוגית– אז ההליך נמשך והתובע יידרש להוכיח את תביעתו האישית.

התנאים לאישור בקשה לתביעה ייצוגית

בהתאם לס' 4 ו 8 לחוק להלן התנאים הנדרשים לאישור התביעה כייצוגית:

1. התובע הייצוגי צריך להיות בעל עילת תביעה אישית, או לחילופין ארגון שמוסמך להגיש תביעה ייצוגית.
2. התביעה צריכה להיות בנושאים המנויים בתוספת השנייה לחוק.
3. עילת התביעה צריכה להיות משותפת לקבוצת בני אדם– שמלבד התובע ישנו ציבור נוסף שנפגע מאותה עילה.
4. התביעה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה ויש אפשרות סבירה שהשאלות יוכרעו לטובת הקבוצה (סעיף 8(א)(1) לחוק)- בית המשפט יבחן אם השאלה העולה מהתביעה משותפת לכלל חברי הקבוצה ומה הסיכוי שהתביעה תוכרע לטובת הקבוצה.
5. תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין (ראו סעיף 8(א)(2) לחוק) – יש להראות שהליך התביעה הייצוגית הוא המתאים לניהול המחלוקת.
6. יסוד סביר להניח שעורך הדין שמייצג בהליך הוא בעל כישורים מתאימים שידע לייצג נאמני את חברי הקבוצה הנפגעת. לייצג את חברי ם יסוד סביר להניח כי עניינם של חברי הקבוצה ייצוג וינוהל בדרך הולמת (ראו סעיף 8(א)(3) לחוק).
7. קיים יסוד סביר להניח שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום-לב (ראו סעיף 8(א)(4) לחוק) – בית המשפט לבחון נדרש לבחון שהתביעה הייצוגית מוגשת בתום לב ובהעדר ניגוד עניינים.

גמול כספי לתובע הייצוגי

בכדי לתמרץ תובעים ייצוגים להגשת תביעות ראויות, החוק מאפשר לתובע ייצוגי לקבל "גמול לתובע הייצוגי" שהוא למעשה פיצוי כספי גבוה במיוחד, בדרך כלל מדובר על כ-5% מסך הנזק שנגרם לכלל הנפגעים.

גמול לתובע הייצוגי יפסק אם התביעה הייצוגית מתקבלת, ו/או אם הגיעו הצדדים להסכם פשרה, כמו כן גם בהסתלקויות של התובע מתביעתו, יכולים הצדדים להסכים על הסתלקויות מתוגמלות, הסתלקויות אלו (כמו גם הסדרי הפשרה) צריכות לקבל את אישורו של בית המשפט.

סיום ההליך: פשרה, הסתלקות, או פסק דין

ישנן 3 דרכים עיקריות שבהן לרוב מסתיים ההליך ולהלן פירוט:

הסתלקות – בהתאם לסעיף 16(א) לחוק, תובע ייצוגי רשאי להסתלק מתביעתו לאחר קבלת אישור מבית המשפט.

בד"כ, הסתלקות היא ללא גמול לתובע הייצוגי ושכ"ט עו"ד, אך ככל והתובע הצביע על עילת תביעה לכאורה וההליך הניב תועלת ממשית לחברי הקבוצה, בית המשפט רשאי לאשר גמול לתובע הייצוגי ושכ"ט עו"ד.

בהסתלקות מתוגמלת, התובע והנתבעת יציגו לפני בית המשפט את רכיבי ההסדר (לרבות הפיצוי לחברי הקבוצה), ובית המשפט יכריע אם לאשר את ההסתלקות המתוגמלת או לדחותה.

בהסתלקות לא נדרשת התייחסותו של היועמ"ש ולכן הליך אישור הסדר הסתלקות הוא קצר יותר מפשרה.

כמו כן, בהליך הסתלקות, הגמול לתובע הייצוגי ושכ"ט עורך דין יהיו בדרך כלל נמוכים יותר מאשר בהסכם פשרה.

הבדל נוסף בין הסתלקות לפשרה, הוא שהסתלקות לא מגינה על הנתבעת מפני הגשת תביעות ייצוגיות חדשות כנגדה באותו עילה.

הסדר פשרה– במרבית התביעות הייצוגיות הטובות, התובע והנתבעים מעדיפים להגיע להסדרי פשרה חלף ניהול עד קבלת פסק דין, הסיבה לכך, היא שבהסדר פשרה יכולים הצדדים למזער סיכונים ולקצר את ההליך.

הסדר פשרה, זה הסכם בין התובע הייצוגי לנתבעת, ההסכם כולל פיצוי לציבור, גמול לתובע הייצוג ושכ"ט עורך דין.

ההסכם מוגש לבית המשפט לקבלת אישור, בית המשפט מבקש את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, לבסוף מחליט בית המשפט אם לאשר או לדחות את הסדר הפשרה, כאשר השיקול העיקרי של בית המשפט הוא האם ניתן פיצוי ראוי לחברי הקבוצה שנפגעו.

ככל ומאושר הסכם הפשרה, לא ניתן להגיש תביעה ייצוגית נוספת כנגד הנתבעת באותו עילה.

פסק דין בתום ההליך– מדובר על מקרים מועטים, לרוב התביעה הייצוגית מסתיימת הרבה לפני שבית המשפט מספיק לנהל את כלל ההליך.

ככל ויינתן פסק דין שמקבל את התביעה הייצוגית, הרי שבית המשפט יפסוק פיצוי לטובת הציבור, גמול לתובע הייצוגי (כ- 5% מסך הנזק לציבור) ושכ"ט עו"ד (כ-20% מסך הנזק לציבור).

הפוסט תביעה ייצוגית-מדריך הופיע לראשונה ב-טסה עורכי דין.

בעל מניות מיעוט בחברה ? השותפים שלך מנצלים לרעה את כוח הרוב ומקפחים אותך?  לא מחלקים דיבידנדים? מרוקנים את החברה? מנשלים אותך? אבד האמון ונקלעת למבוי סתום? מצד אחד אתה לא נהנה מרווחי החברה שננגסים על ידי הרוב ובנוסף אתה לא יכול להשתחרר מהקיפוח ולמכור את מניותיך, כי מי כבר יקנה מניות מיעוט?

הסרת הקיפוח

הגשת תביעת קיפוח המיעוט היא כלי  שיחלץ אותך מעושק המיעוט! בית המשפט רשאי לפסוק כל סעד על מנת להסיר את הקיפוח, הפתרון המרכזי של בתי המשפט לקיפוח ואפילו לאובדן אמון בין השותפים הוא לכפות על הרוב לרכוש את חלקו של המיעוט לפי שווי ריאלי!

כלומר, גם במקרה שבית המשפט ידחה את טענת הקיפוח, הוא עדיין רשאי לחייב את הרוב לרכוש את מניותיך לאור אובדן האמון בין השותפים, הלכה למעשה, אם אתה בעל מניות מיעוט בחברה פרטית, הדרך היחידה שלך למכור את מניותיך בשווי ריאלי היא באמצעות הגשת תביעת קיפוח מיעוט.

למה לבחור במשרדנו לתביעת קיפוח המיעוט?

קיפוח המיעוט הוא תחום העיסוק העיקרי של משרדנו, עו"ד טסה עם ניסיון של עשור בתחום ומחזיק בנוסף בתואר בכלכלה, לקוחותינו מסתייעים בהתמצאותנו החשבונאית והמשפטית. משרדנו מספק ליווי מקצועי לאורך כל הדרך מהשלב הראשוני של ייעוץ, איסוף החומרים וגיבוש האסטרטגיה, כלה בהגשת התביעה, ניהול ההליך, עד לקבלת התוצאה המיטבית.

כדי לעצור את עושק המיעוט, התקשר עוד היום לקבלת ייעוץ ראשוני ללא עלות והתחייבות!   0506499921.

יתרונות תביעת קיפוח המיעוט בחברות פרטיות

• קל יותר להוכיח קיפוח ולקבל סעד של רכישה כפויה
• נטל ההוכחה המוטל על התובע הוא קל יותר מאשר תביעות "רגילות".
• פגיעה בציפיות לגיטימיות נחשבת קיפוח.
• ניתן לדרוש  מינוי רואה חשבון חקירתי שיבדוק את עניינה של החברה.
• בית משפט מוסמך לפסוק כל סעד על מנת להסיר את הקיפוח: חלוקת דיבידנד, שינוי מסמכי היסוד של החברה, שינוי החלטות עבר, רכישה כפויה וכד'
• הסעד המרכזי הוא  לחייב הרוב לרכוש את המיעוט לפי שווי ריאלי!
• בית המשפט יכול להורות על רכישה כפויה גם אם לא הוכחת את הקיפוח, אלא רק אובדן אמון!
• שווי מניות נדיב בהליך- מעריך שווי יקבע שווי ריאלי וללא הפחתה בגין מניות מיעוט!

במאמר זה אביא בפניכם סקירה חלקית של הוראות החוק והפסיקה בנוגעות  להליך קיפוח המיעוט, כמו כן  אעמוד על יתרונותיו הרבים של ההליך.

קיפוח המיעוט-הוראות החוק

להלן סעיף החוק הרלבנטי מחוק החברות תשנ"ט – 1999 :

הזכות במקרה של קיפוח

191. (א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה.

הסעיף מקנה לבית המשפט סמכות רחבה באשר לסעדים אותם הוא מעניק על מנת למנוע או להסיר קיפוח (צפורה כהן בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות ב 180 (2008)).

מה זה בכלל קיפוח המיעוט?

קיפוח המיעוט, הוא כאשר הרוב עושה שימוש לרעה בכוחו בחברה, באופן שמשרת את  האינטרסים של הרוב ומקפח את בעלי מניות המיעוט, כתוצאה מהקיפוח ישנה חלוקה לא הוגנת של פירות החברה בין בעלי המניות.(ר' למשל: ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פסקה 26 (28.5.2012); ע"א 5025/13 פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' חביב, פסקה 8 (28.2.2016).

בהתאם לפסיקה, בכדי להוכיח קיפוח, די להראות שנפגעו ציפיותיו הלגיטימיות של בעל מניות, ואין הכרח להראות שהתנהגות הרוב היא משום הפרת זכות כתובה. כך למשל, בית המשפט פסק כי בחברה המאופיינת כמעין-שותפות קיימת ציפייה לגיטימית של הצדדים לניהול משותף של החברה (ראו:  ע"א 8712/13 – אדלר נ'  לבנת, פסקה 66 (01/09/2015); ע"א 3432/17 טופז (יוכט) נ' יוכט, פסקה 25 (16.4.2020); כהן, בעמ' 122-121).הכרעת בית המשפט אם מדובר בציפייה לגיטימית וקיפוח המיעוט תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה  (ר' ע"א 3432/17 טופז נ' יוכט (16.4.2020)).

דוגמאות נפוצות של קיפוח המיעוט:

• פיטורי בעלי מניות המיעוט.
• אי חלוקת דיבידנדים.
• הענקת משכורות גבוהות ובונוסים לבעלי השליטה.
• הסטת הכנסות החברה לבעלי מניות הרוב באמצעים אחרים, לדוגמה: השתת הוצאות פרטיות על החברה, הכנסות לא מדווחות,  עסקאות בעלי עניין וכד'.
• הדרת בעל מניות ממידע.
• הדרת בעל מניות מהחלטות ההנהלה.
• דילול מניות המיעוט.

קיפוח המיעוט בחברה פרטית לעומת ציבורית

קיפוח המיעוט בחברות פרטיות היא בעיה בולטת והרסנית יותר ויש לכך כמה סיבות:

1. חברות פרטיות, מתאפיינות בדרך כלל במספר מועט של בעלי מניות, לכן, קל יותר לבעלי מניות הרוב להתאחד בכדי לקפח את המיעוט.
2. בשונה מבעל מניות בחברה ציבורית, בעלי מניות בחברה פרטית תלויים ברווחים מהחברה.
3. חברה פרטית, שמניותיהן לא נסחרות, קשה עד בלתי אפשרי לבעל מניות המיעוט למכור את מניותיו בשווי ריאלי והוא למעשה נותר לכוד בחברה מבלי יכולת להנות מרווחיה.

משכך, בית המשפט נכון יותר לבוא לעזרת המיעוט בחברה פרטית, ראשית, קל יותר להוכיח קיפוח בחברה פרטית מחברה ציבורית, שנית, כשמדובר בבעל מניות מיעוט בחברה פרטית, בית המשפט יטה ביתר קלות לכפות על בעלי מניות הרוב לרכוש את מניות המיעוט, ובנוסף, יהיה נכון יותר להתערב בהחלטות החברה (ר' א' חביב סגל, "דיני חברות" (2007 (609-608).

נטל ההוכחה בתביעות קיפוח

ככלל, לבעלי מניות הרוב יש גישה בלתי מוגבלת למידע בעוד בעלי מניות המיעוט ממודרים וחשופים רק לחלק מהמידע, במצב דברים זה, נמנעת יכולתו של בעלי מניות המיעוט להוכיח קיפוח המיעוט. משכך, ההלכה בבתי המשפט, שאמנם הנטל להוכיח קיפוח המיעוט מוטל על התובע ואולם נטל זה קל ודי בהגשת ראייה לכאורה לדברים על מנת שהנטל יועבר לכתפי בעלי מניות הרוב להראות שפעלו לטובת החברה, וכי פעולתם אינה מהווה קיפוח (ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ).כמו כן, ככל שמוגשת ראייה, המעוררת סימן שאלה רציני וחשד ממשי שאין זו פעולה בתום לב ולטובת החברה, הרי זו בגדר ראשית ראייה מספקת על מנת להפוך את נטל ההוכחה על כתפי הרוב להראות שהחלטה זו אין בה כדי קיפוח המיעוט (ע"א 667/76 גליקמן נ' א.מ. ברקאי; ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר), ושהיא עומדת במבחן "ההגינות המלאה" (ע"א 2718/09 "גדיש" נ' אלסינט (28.5.2012), ע' 34-35).

בנוסף, על הטוען לקיפוח המיעוט לא מוטלת החובה להוכיח תרמית או הפרה של בעלי השליטה את חובותיהם על-פי דין, עושק מכוון או פעולה בזדון, ודי בהצגת קיפוח בפועל (ראה בהקשרים אלה א. חביב-סגל, דיני חברות, כרך א' (1999), ע' 451-452, 462; בש"א 32492/96 חבר הצלחת יחזקאל נ' עו"ד הררי).

קיפוח מיעוט בחברה- סעד

הייחוד בתביעת קיפוח המיעוט הוא שהיא מאפשרת לבית המשפט להעניק קשת רחבה של סעדים על מנת להסיר את הקיפוח ולהגיע לתוצאה הצודקת ביותר (ראו: ע"א 6290/17 מגנזי נ' לוי, פסקה 15 (11.2.2018), ו ע"א 2786/18 – יוסי בכר נ' מרדכי קופרלי, תק-על 2021(4), 13919(30/12/2021).

להלן מקצת הסעדים שבית משפט מוסמך להורות עליהם בתביעות קיפוח:

• חלוקת דיבידנדים.
• מינוי חוקר מטעם בית המשפט שיבחן את פעילות החברה.
• להורות על סעד של "הפרדת כוחות" לפי מנגנון שיסבור לנכון בית המשפט
• לחייב את הרוב לרכוש את מניות המיעוט.
• להורות על שינוי שיעור האחזקות בחברה.
• שינוי מסמכי היסוד של החברה.

האם אי חלוקת דיבידנד זה קיפוח המיעוט?

ככלל, הימנעות מחלוקת דיבידנד בחברה מרוויחה איננה טענה שבכוחה לבסס, כשלעצמה, עילת תביעה בגין קיפוח, יחד עם זאת, טענה שעניינה אי-חלוקת דיבידנד עשויה, בהצטרפה לגורמים נוספים בעלי משקל משמעותי, להוביל למסקנה כי החברה נוהלה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות או של חלקם" (ראו: ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ (28.5.2012).

קיפוח המיעוט- סעד של מינוי חוקר לחברה

מכח סעיף 191(א) לחוק החברות ובהתאם להלכה הפסוקה, רשאי בית המשפט למנות חוקר לבדיקת ענייניה של החברה וזאת בנסיבות המצדיקות לעשות כן [ראו: ע"א 1596/96 יש-גד תעשיות לתשתית (1993) בע"מ נ' גדיש קרנות גמולים בע"מ (15.10.1998)], הצורך במינוי חוקר יכול לנבוע ממספר הגורמים אך ישנם שני גורמים מרכזיים:

במצב שבו בעל מניות סובל מבעית חוסר מידע שתמנע ממנו את היכולת לדעת או להוכיח את קיומו של הקיפוח, קיימת אפשרות כי בית המשפט ימנה חוקר לבדיקת ענייניה של החברה (ראו: עא 6041/15 – האמה בעמ נ' אורנה מולר, תק-על 2016(3), 12602(25/09/2016).

במקרים בהם תובענה להסרת הקיפוח מבוססת על אי סדרים ומרמה בניהול החברה. ככל שבית המשפט סבור כי קיים חשד לכאורי שענייני חברה מתנהלים בדרך שיש בה כדי לקפח בעל מניות בה, רשאי הוא להורות על מינויו של חוקר לבירור חשדו [ראו: הזכות למידע אודות החברה, עמודים 406-393 והאסמכתאות שם; כן ראו: ה"פ (מחוזי ת"א) 648/03 הורביץ נ' טלמניע בע"מ (בהקפאת הליכים), פסקה 5(א)(בב) (12.10.2004)].

סעד "הפרדת כוחות" בגין אובדן אמון

כאמור, קיפוח המיעוט בחברות פרטיות היא בעיה שכיחה וקשה יותר, בעל מניות המיעוט שמקופח יכול למצוא עצמו לכוד בחברה, כיוון שיש קושי למכור מניותיו מיעוט שאינן נסחרות. משכך, הסעד העיקרי של בתי המשפט במקרים של קיפוח או אפילו אובדן אמון הוא סעד של" הפרדת כוחות", כלומר בית המשפט קובע מנגנון מסוים שבסופו מפרידים בין בעלי המניות.

ודוק,  במקרה שמדובר בחברה פרטית שהיא "מעין שותפות", אפילו אם בית המשפט ידחה את טענת הקיפוח, הוא עדיין צפוי להורות על הפרדת כוחות, במקרים של אובדן אמון בין השותפים, המובילים לרוב למבוי סתום. (ר' : ע"א 3662/17 פלוני נ' פסגות זיו השקעות ופיתוח, פסקאות 22-23 (1.2.2018)). בית המשפט הוא שיקבע אם החברה הנדונה היא "מעין שותפות", לצורך כך בית המשפט יכול להיעזר בשורה של מבחני עזר ובכללם: מהו מספר בעלי המניות, ומהם יחסי אחזקותיהם, האם מדובר בחברה משפחתית, האם פעילות החברה מאופיינת ביחס אישי בין בעלי המניות, הכרוך באמון הדדי; האם יש הבנה בין בעלי המניות אודות ניהול משותף של עסקי החברה; האם בעלי המניות החליטו להטיל הגבלות על העברת מניות בחברה.

על כל פנים, סעד "הפרדת הכוחות" יכול ללבוש צורות שונות ולהלן:

           (1)    פירוק החברה; סעד קיצוני וחריג שמתאים למצב שבו חברה הגיעה למצב של "מבוי סתום" עקב אובדן אמון בין בעלי מניותיה. עם זאת, לרוב ישנם סעדים חלופים שיכולים למנוע את קיפוח המיעוט מבלי לפרק את החברה , בית המשפט יעדיף לרוב שלא להורות על סעד של פירוק חברה.

           (2)    רכישה כפויה; במסגרת סעד זה יחויב אחד הצדדים לרכוש את מניותיו של הצד השני בהתאם לשוויין, בהתבסס על הערכת שווי אובייקטיבית. זהו סעד המתאים, בדרך כלל, לסיטואציה ה"קלאסית" של קיפוח המיעוט, דהיינו, כאשר ישנו מיעוט מובהק שקופח בידי רוב מובהק.

           (3)    התמחרות בין הצדדים; סעד ההתמחרות רלוונטי בפרט כאשר אין מקום להעניק יתרון א-פריורי לצד כזה או אחר. ההתמחרות ניתנת לביצוע בוואריאציות שונות. להלן  שתיים מהן: (i) השיטה המכונה "Russian Roulette" או BMBY (Buy Me Buy You) – הצד שמבקש את הפרדת הכוחות נוקב בהצעת מחיר עבור החברה כולה, ולאחר מכן הצד השני יכול לבחור האם למכור את מניותיו לפי המחיר שהוצע או לחלופין לרכוש את מניות המציע לפי מחיר זה; (ii) השיטה המכונה "Texas Shoot Out" או "שיטת המעטפות" – כל אחד מהצדדים מגיש, באופן סימולטני, מעטפה שבה הצעת שווי עבור החברה כולה שעל פיה הוא מוכן לרכוש את מניות הצד השני. הצד שהצעתו היא הגבוהה יותר יהיה חייב לממש את הצעתו ולרכוש את מניות הצד השני על פי השווי שהוצע.

           (4)    התמחרות פתוחה; במסגרת סעד זה, יוכלו בעלי מניות להציע את מניותיהם לכל המרבה במחיר – אף אם אין הניצע בעל מניות בחברה – כשמי שיציע את ההצעה הגבוהה ביותר ירכוש את המניות המוצעות. סעד זה נפוץ בסיטואציות שבהן מכירת המניות נועדה להבטיח את פירעון חובותיו של בעל המניות המוכר.

        מנגנונים אלו פורטו בע"א 3662/17 – פלוני נ' פסגות זיו השקעות ופיתוח, תק-על 2018(1), 4875(01/02/2018).

רכישה כפויה- כסעד מרכזי במקרים של קיפוח ואובדן אמון

כאמור לעיל, בפני בית המשפט קשת רחבה של סעדים אפשריים לצורך הסרת הקיפוח, ואולם במקרים של קיפוח מתמשך בחברות פרטיות או אובדן אמון בחברות שהן מעין שותפות הסעד העיקרי הוא סעד של רכישה כפויה. כלומר, הצד המקפח יחויב לרכוש את מניות המקופח לרוב לפי שווי ריאלי שיקבע על ידי מעריך שווי אובייקטיבי. סעד הרכישה הכפויה מצוין במפורש בסעיף 191(א) לחוק החברות, ואף הוכר בפסיקה ובספרות כסעד מרכזי. ראו: ע"א 8712/13  אדלר נ'  לבנת, פסקה 85 (01/09/2015) ;ע"א 4179/17 יותר סוכנות לביטוח (1989) בע"מ נ' פלוני (06/12/2018).

בסעד רכישה כפויה- יקבע שווי ריאלי וללא הפחתת פרמיית שליטה

ככל ובית המשפט יורה על רכישה כפויה, ימונה בדרך כלל מעריך שווי שיידרש לקבוע שווי ריאלי של מניות המיעוט ללא הפחתות בשווי הנוגעות לעובדה שמדובר במניות מיעוט. וכך, פרופסור צ' כהן בספרה "בעלי מניות בחברה זכויות תביעה ותרופות" כרך ב' (התשס"ח, מהד.2) (עמ' 197):

כידוע, בהליך של מכירת מניות מיעוט במכירה רגילה, בשוק החופשי, ערכן של המניות נמוך יותר מעצם היותן מניות מיעוט (על כל המשתמע מכך במהלך העסקים הרגיל של החברה). ואולם, בהליך של מכירה כפויה ייקבע שווין של מניות המיעוט באופן אובייקטיבי על מנת להגן על בעל מניות המיעוט, שבמובן מסוים גם עליו נכפתה מכירת המניות בעקבות התנהלותו המקפחת של הרוב

במספר הזדמנויות שונות נקבע בפסיקה שבמקרים של רכישה כפויה, יחושבו שווי המניות ללא הפחתה ממחיר המניות עקב היותן מניות מיעוט

• בע"א 3303/13 סימן טוב נ' נ' סימן טוב תקשורת בע"מ (29.12.2015). הודגש החישוב נטול האבחנה רוב/מיעוט, וזאת בפרט במעין שותפות או בחברה משפחתית.

• עמדתו של כב' הש' דנציגר ברע"א 779/06 קיטאל ואח' נ' ממן ואח' (28.2.2012) (פ' 84):

"… נראה שהעמדה המקובלת בקרב המלומדים האמריקאים הינה שבכלל אין לבצע ניכיון בגין מניות המיעוט. נטען כי הערכת שווי החברה על פי שוויה הפנימי וכ"עסק חי" מחייבת הערכה כישות אחת תוך קביעת שווי מניותיה כנגזרת של שווי החברה באופן יחסי למספר המניות, ללא חשיבות להיותן מניות רוב או מיעוט…";

• בת"א (מחוזי-ת"א) 37739-07-14 מ.ת.מ מבני תעשיה ומלאכה בע"מ נ' ספרא (פורסם בנבו, 6.8.2015), נשנה:

"הערכת שווי החברה כ'עסק חי' ללא הבחנה בין מניות מיעוט ומניות הרוב מהווה, כאמור, בסיס לשיטת ה-DCF שהיא השיטה המחייבת…".

• ת"צ 26809-01-11 כהנא נ' מכתשים-אגן תעשיות בע"מ (9.8.2011), תביעה להסרת קיפוח, בה נקבע כי: "התמורה שהתקבלה בחברה בעקבות מכירת מניותיה לצד שלישי תתחלק באופן שווה בין כל בעלי מניותיה, ללא חשיבות לזהותם כבעלי שליטה או בעלי מניות מיעוט".

הפוסט קיפוח המיעוט הופיע לראשונה ב-טסה עורכי דין.

סכסוכים בעסק משפחתי הם בלתי נמנעים, מי שלא מטפל בבעיות מראש הורס לעצמו את העסקו!!

לחברה משפחתית יתרונות רבים : בני המשפחה לרוב מחוייבים לעסק המשפחתי, העסק המשפחתי מאפשר לבני המשפחה לשלוט בגורל ובקריירה שלהם, לדאוג לפרנסת המשפחה, מאפשר לבני המשפחה להתנסות בתחומים רבים בעבודתם, להשקיע לטווח ארוך בעסק המשפחתי ועוד.

הקושי בעסק משפחתי הוא השילוב של עסק ומשפחה על כל המשתמע מכך: שילוב של אהבה וכסף, קריירה וכוח, החלטות אישיות והחלטות עסקיות ובני המשפחה שנדרשים לקיים מערכות יחסים תקינות לאורך זמן.

לכן, עסקים משפחתיים נמצאים בסיכון גבוה למלחמה וסכסוכים פנימיים, כשהאמוציות משתוללות בין בני המשפחה, העסק המשפחתי יכול לההרס בקלות.

לאורך השנים, כל אחד מאיתנו ראה טרגדיות שבה אימפריות עסקיות של משפחות עשירות נקלעו לסכסוכים שהובילו להתפרקות החברה המשפחתית ולהחרבת היחסים בין בני המשפחה, בני משפחה שמנהלים מאבקים משפטיים מרירים לאורך שנים.

הלקח המרכזי מהסכסוכים האלו, הוא ההכרח לעשות סדר בחברה המשפחתית, לקבוע כללים מראש, לנהל את רגשות בני המשפחה ולבנות שאיפות חדשות.

הרעיון המרכזי העומד בבסיס המאמר הזה הוא שבמקום לראות את המלחמות המשפחתיות כבעיה שיש לפתור, יש להתייחס למלחמות המשפחתיות כסיכון אותו ניתן למנוע.

הקושי המרכזי בעסקים משפחתיים

רוב הסכסוכים בעסקים משפחתיים נגרמים בגלל שבעלי עסקים משפחתיים מרגישים שהצרכים שלהם אינם מסופקים ולא בגלל ביצועים עסקיים גרועים. קונפליקטים אלו מתעוררים בנושאים שונים כגון בחירת המנהיג העתידי לעסק, העסקת בני משפחה נוספים, ביצועי בני המשפחה העובדים בעסק וקביעת רמות התגמול שלהם ועוד. הצורך בהגעה להסכמות בנושאים אלו ועוד בין בני המשפחה היא המפתח להישרדות של העסק והמשפחה. הסיבה העיקרית לקונפליקטים הללו היא תקשורת לקויה בין בני המשפחה. לכל אחד מבני המשפחה יש תחומי עניין שונים, יכולות שונות ויתרונות מסויימים, הבדלים אלה באישיות, בתפקידים ובידע של העסק מעוררים קשיים לעיתים ומקרים חוזרים של חוסר תקשורת בין בני המשפחה מובילים לחוסר אמון בין בני המשפחה.

דרכים למניעת סכסוכים בעסק המשפחתי

בעוד שעסקים משפחתיים חשופים לסכסוכים, אנו רואים גם דוגמאות לעסקים משפחתיים רב-דוריים מצליחים. בואו נבין איך הם מתמודדים עם הנושא הנ"ל.

ראשית, הם מקבלים שלבני המשפחה צרכים, שאיפות, דעות והשקפות חיים שונות. למעשה, הם מטפחים תקשורת ומינוף חוזקות של כל אחד מבני המשפחה עבור המשפחה והעסק.

שנית, ליזום שיחות בין בני המשפחה, באמצעות שיחות (במינון הנכון) יגבר האמון, בני המשפחה יבינו הצרכים אחד של השני, משפחות רבות נעזרות במגשר מקצועי כדי לקיים השיחות באופן יעיל.

שלישית, אמנה משפחתית, בני המשפחה צריכים לעשות מאמץ להגיע להסכמות כתובות במסמך משפטי מחייב על כל מה שרק ניתן, ומה שלא ניתן להגיע להסכמות, פשוט מניחים בצד. באמצעות הגעה להסכמות מראש, נמנעות מחלוקות עתידיות.

במקרים שבהם הסכסוך כבר התחיל, האפשרות הטובה ביותר כרגע היא לשבת ולדון בנושא ולהגיע לפתרון, אם יש צורך, השתמשו במגשרים מקצועיים, הם יכולים לחסוך לכם הרבה כסף וזמן.

לפיכך, עסקים משפחתיים חייבים לזהות את הבעיות הקיימות שלהם או בעיות עתידיות שהם יצטרכו להתמודד איתם ולהתחיל לטפל בהם.

לסיכום, האמצעים העיקריים למניעת סכסוך בעסקים משפחתיים הם:

(1) קבל את ההבדלים בין בני המשפחה, מנף את החוזקות של כל אחד מבני המשפחה, בצע חלוקת תפקידים ותכנן מראש את עתיד המשפחה והעסק,

(2) קיים שיחות יזומות כדי להגביר את האמון ולהבין את צרכי בני המשפחה.

(3) אמנה משפחתית- הגעה להסכמות מראש היא כלי הכרחי במניעת סכסוכים עתידיים.

(4) אם כבר הגעת לסכסכוך, עשה לעצמך ולבני משפחתך טובה ולכל הפחות תנסה גישור.

הפוסט כיצד למנוע סכסוכים בעסק המשפחתי הופיע לראשונה ב-טסה עורכי דין.

כשמדובר בעסק משפחתי , הדינמיקה האישית והמקצועית עלולה להיות לא מאוזנת ולגרום לקריסת העסק המשפחתי !

זו הסיבה שלהשקיע את הזמן הדרוש כדי להידבר ולתעד בהסכם את המדיניות והכללים של העסק המשפחתי היא הכרחית בכדי לצמצם מחלוקות .

משרדנו יכול להדריך אותך בתהליך של יצירת הסכם עסק משפחתי בהתאמה אישית כדי להגן הן על העסק המשפחתי והן על העושר שלכם לדורות הבאים.

מהו הסכם לעסק משפחתי?

הסכם עסק משפחתי, המכונה לעתים אמנה משפחתית, הוא מסמך שמספק מסגרת ברורה לאופן שבו המשפחה מנהלת עניינים בכל הנוגע לעסק המשפחתי ולעושר המשפחתי. אמנה משפחתית יוצרת גם בהירות ומגבירה את האמון בין בני המשפחה.

מטרתה של אמנה משפחתית היא למנוע מחלוקות עתידיות, ההסכם הוא מסמך שמותאם לצרכים והמאפיינים של העסק והמשפחה שלך.

איך עורך דין לעסקיים משפחתיים יכול לעזור ?

משרדנו מספק ייעוץ משפטי לעסקים משפחתיים קטנים ובינוניים ויש לנו ניסיון מיוחד בייעוץ לעסקים משפחתיים בעלי צמיחה גבוהה אשר חווים שינוי משמעותי. מייסד המשרד, עו"ד טסה משלב מספר דיסיפלינות שהכרחיות לעורך דין לעסקים משפחתים, עו"ד טסה הוא מגשר מוסמך, כלכלן ובוגר עסק משפחתי גדול, עו"ד טסה מכיר את הבעיות היחודיות והרגישויות בעסק משפחתי מקרוב.

כל הסכם לעסק משפחתי הוא ייחודי, משרדנו יעזור לך לזהות מה חשוב למשפחתך ולעסק שלך כעת ולהבטיח שהההסכם לעסק המשפחתי שלך ייבחן באופן קבוע כך שהוא ימשיך לענות על הצרכים המתפתחים של משפחתך.

מה ניתן לכלול באמנה משפחתית?

כמה דברים שייתכן שתמצא מועיל לכלול בהסכם העסקי המשפחתי שלך הם:

• קריטריונים לניהול נושאי כוח האדם הנוגעים לבני המשפחה :גיוס , שכר, קידום והכשרה.
• כללים פיננסים: מסגרת תקציב לבני המשפחה, מי מחזיק בצ'קים, למי גישה למזומן, מהי הוצאה פרטית ומהי עסקית, איך מתעדים הוצאות. כללים בנוגע להלוואת לבני המשפחה
• כללים בנוגע לסמכויות וניהול בעסק המשפחתי: מהו מנגנון קבלת החלטות, איך פותרים מחלוקות? מי אחראי ועל מה? מה חלוקת התפקידים בין בני המשפחה ואיך היא נקבעת?
• קביעת כללים להגברת האמון והשקיפות: כללים לישיבות משפחתיות (מי בא, איך מתנהגים ותדירות), כללים לקבלת מידע ושקיפות.
• מנגנונים ליישוב סכסוך בין בני המשפחה: גישור, גורם נייטרלי מכריע, מועצה משפחתית, רוב מכריע ועוד.
• קביעת מנגון לסיום השותפות במקרה הצורך : גם בעניין זה בני המשפחה יכולים להסכים על גישור, בוררות, הליך "במבי", תנאי מכירה וקנייה של מניות, וכיצד יוערך שווי העסק המשפחתי.

משרדנו עוסק גם בצוואות ונאמנויות  עבור כל בני המשפחה המעורבים בהסכם העסקי המשפחתי כדי למזער את פיזור העושר המשפחתי שלך.

ייעוץ ראשוני חינם לאמנה לעסק המשפחתי

כצעד ראשון, אנו מציעים ייעוץ טלפוני ראשוני חינם, על מנת שנוכל לענות על כל שאלה שיש לך ולזהות את הצרכים והדרישות הספציפיות של העסק שלך.

לאחר מכן, קיום פגישה עם בני המשפחה המרכזיים ולדון:

• דרישות ההסכם
• לוח זמנים וקשר שוטף
• לאחר מכן תינתן הערכת עלות להכנה ולגמר ההסכם.

פנה עוד היום לעורך דין לעסקים משפחתיים

הפוסט אמנה לעסקים משפחתיים הופיע לראשונה ב-טסה עורכי דין.